某信息公司系第1XX3號圖片圖片1.png、第1XX8號圖片2.png圖片、第2XX8號圖片3.png圖片、第2XX9號圖片4.png圖片四個注冊商標專用權人，上述商標分別使用在第9類“計算機軟件”等及第38類“通過計算機軟件提供信息傳送服務”等商品、服務上。某信息公司訴稱，其持續對上述商標進行宣傳，在計算機程序等商品服務的相關公眾中已享有較高的知名度與市場影響力，構成馳名商標。某油條公司等開設早餐店售賣油條、豆漿等食品，在餐館招牌、菜單、食品包裝、店鋪裝潢、員工服裝、微信公眾號、網站、招商加盟廣告及展覽會等多處大量使用圖片5.png圖片、圖片圖片6.png標識，使用引人誤認的廣告語、宣傳材料、海報，構成侵害其馳名商標的行為并構成不正當競爭。請求法院判令某油條公司等停止侵權、消除影響并賠償經濟損失200萬元。

1.某油條公司等的被訴行為是否構成普通商標侵權；2.如果某信息公司四個注冊商標中的部分商標可以認定為馳名商標，某油條公司等的被訴行為是否構成對馳名商標的侵權；3.某油條公司等的被訴行為是否構成不正當競爭；4.如果構成侵權，某油條公司等應當承擔的法律責任。

廣州知識產權法院經審理認為：某油條公司等在制售油條等食品過程中，以及在宣傳“今日油條”加盟項目過程中使用圖片圖片5.png圖片、圖片圖片6.png圖片標識，屬于商業性、識別性使用行為，可以產生識別商品或服務來源的作用，屬于商標法規定的商標性使用行為。涉案四個注冊商標核定使用的商品或服務分別屬于《類似商品和服務區分表》第9類和第38類，與被訴標識使用的第30類、第43類商品服務類別既不相同也不類似。被訴標識與涉案注冊商標在文字、含義、顏色等構成要素上不構成相同或相似，相關公眾施以一般注意力易于區分，現有證據未能證實某油條公司等具有混淆故意或已造成公眾實際混淆，故某油條公司等不構成普通商標侵權。

涉案注冊商標使用的文字“頭條”“今日頭條”屬于常用詞匯，使用在新聞資訊領域固有顯著性較弱，被訴侵權標識與涉案注冊商標分別使用在完全不同的市場，某信息公司在餐飲領域不具有現實利益，雙方在該市場上沒有直接或間接的競爭關系，某油條公司等未對馳名商標造成弱化、貶損或丑化，亦未存在不正當利用馳名商標市場聲譽的情形。故即使涉案注冊商標中的部分商標可以認定為馳名商標，某油條公司等亦不構成對馳名商標的侵害，本案中對涉案四個注冊商標是否馳名沒有審查的必要性。

某油條公司使用的企業字號“今日油條”與“今日頭條”區別明顯，其在微信公眾號、網站等使用的被訴侵權標識與“今日頭條”手機APP的運行界面不構成相同或近似，二者的廣告語及海報存在差異，故某油條公司等的行為亦未構成不正當競爭。

綜上，某信息公司訴請某油條公司等停止侵權、賠禮道歉并賠償損失于法無據。

廣州知識產權法院依據《中華人民共和國商標法》第十三條、第四十八條、第五十六條、第五十七條、第五十八條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第六條，《最高人民法院關于審核商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十二條，《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條、第九條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條規定，經法院審判委員會討論決定，判決如下：駁回某信息公司的訴訟請求。某信息公司不服一審判決，提起上訴。后其申請撤回上訴，廣東省高級人民法院作出民事裁定書，準許其撤回上訴。

本案涉及“今日頭條”等知名商標，自立案起即受到社會高度關注，并引起業界對合理劃定馳名商標跨類保護范圍問題的廣泛討論。本案從混淆及淡化兩個維度對被訴行為是否構成商標侵權進行了詳細論證，進一步明確了馳名商標淡化構成的認定標準，對“顯著性”判斷、“相當程度的聯系”“相關公眾”“誤導公眾”內涵以及淡化行為具體類型等重點問題的考量因素及定性進行了詳細闡述，為互聯網經濟環境下馳名商標保護提供了重要的分析樣本。

（一）寬嚴適度的高質量保護原則

馳名商標系通過市場主體長期使用、宣傳，以其優質產品或服務為基石建立起良好商業信譽的載體，承載巨大的商業價值，并可轉化為市場競爭優勢。提供高質量的馳名商標保護，對培育高質量中國品牌、優化市場營商環境、引領經濟高質量發展具有重要意義。以習近平總書記為核心的黨中央多次強調要全面加強知識產權保護工作 ，從近年來國家發布的一系列綱領性文件來看，新格局下的知識產權保護由“強化保護”轉化為“全面加強保護”，既包括對拓展保護鏈條、保護手段及參與主體覆蓋面的要求，亦包括對提高知識產權保護質量實現社會普惠的要求，而不僅僅著眼于保護強度的增加。因此，司法中對涉及馳名商標保護的審理，也應同時兼顧保護權利和防止權利濫用，一方面要把握好馳名商標認定必要性的寬嚴程度，另一方面要全面考量個案因素確定跨類保護的范圍。

（二）誠實信用原則

誠實信用原則是一切市場活動參與者均應遵循的基本準則，要求當事人在不損害他人合法權益和社會公共利益的前提下，善意、審慎地行使自己的權利，其具有兩重含義：其一，誠實信用原則鼓勵市場經營主體誠信經營，不得不正當利用他人勞動成果、攫取他人的經營利益；其二，誠實信用原則亦要求權利人不得濫用馳名商標權利，肆意擴大保護范圍、限制合理使用，避免導致市場自由和公平競爭空間受到過度擠壓，損害他人利益乃至公共利益。

（三）利益衡平原則

馳名商標的知識產權屬性，決定了其追求權利人個人利益與社會公共利益平衡的價值取向，馳名商標保護制度是一種有別于普通商標的特殊保護制度，但給予馳名商標特殊的保護并不意味著馳名商標是“特權商標”，仍需考慮到馳名商標權擴張必然使得權利人與競爭者、消費者之間的利益天平失衡 ，應當遵循利益平衡原則對馳名商標的特殊保護進行限制，在合理劃定的邊界內鞏固利益平衡的格局。依法維護公平競爭的市場秩序，切實維護消費者、經營者合法權益和社會公共利益，是司法審判的重要任務。

隨著互聯網經濟步入高速發展階段，“互聯網＋”商業模式進一步成為新業態，市場主體“跨界”經營已不鮮見，尤其是大型互聯網公司借助其競爭優勢廣泛拓展其業務范圍，行業競爭邊界逐漸趨于模糊。因此，即使被訴標識使用于與馳名商標不相類似的商品或服務上，仍可能導致相關公眾對二者的來源產生混淆誤認。判斷是否構成跨類混淆時，應從以下五個方面進行考量：

（一）商標性使用的認定

商標的實際使用就是將特定商業標識與特定商品或服務建立聯系，并且不斷強化這種聯系的動態過程。因此，保護商標實質上是要保護商品生產者、服務提供者經過經營而建立起來的自身與商標的唯一聯系，而非保護商業標識本身。商標性的使用必須是具備真實的使用意圖和在真實使用意圖統攝下的實際使用，而真實使用意圖就是指引導相關公眾知曉商品來源的意圖，此為判斷商標性使用的核心。某某油條公司等在制售油條、宣傳加盟項目等經營活動中使用被訴標識，其使用意圖即在于使得相關公眾在消費時將其產品與其他同類產品予以區分，即識別商品服務來源于某某油條公司，實質上亦起到識別商品來源的效果，屬于商標性使用行為。

（二）關聯類似度

從日常生活經驗出發，相關公眾施以一般注意力對被訴侵權標識和注冊商標產生來源相同或具有特定聯系的誤認或混淆，往往是由于二者所使用的商品、服務類別相同或類似，又或是存在產業周邊、供應鏈上下游等相當程度的關聯所導致，“近似混淆”的可能性大小與商品類別關聯程度的高低相關?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對類似商品、服務的判斷標準進行了詳細列舉，在此不再贅述。根據該判斷標準，某某油條公司等將被訴標識使用于食品商品及餐飲服務，與核定使用在計算機軟件、通過計算機軟件或互聯網提供信息傳送服務等商品服務上的權利商標在功能、用途、服務目的、內容、方式上均區別明顯，在生產部門、銷售渠道、服務場所等亦存在較大差異，二者關聯類似程度較低，構成“近似混淆”的可能性較小。

（三）商標構成要素的近似程度

商標民事糾紛司法解釋對商標比對原則進行了規定，即以相關公眾的一般注意力為主體判斷標準、隔離比對原則、整體及要部相結合原則、顯著性及知名度因素考量原則。本案中，文字部分是涉案商標標識的主要識別部分，其中“頭條”與“油條”、“今日頭條”與“今日油條”均非臆造詞，均具有特定含義，且“今日油條”直接描述了“油條”這一商品的名稱和主要特征，屬于在其第一層含義上描述性使用詞匯，且與“今日頭條”的含義截然不同。被訴標識與權利商標的文字含義具有顯著區別，且相關公眾不存在對該文字的理解偏差，結合二者在讀音、顏色、背景圖案等各要素亦存在區別，難以認為二者構成相同或近似商標。

（四）權利商標的顯著性及相關公眾關注度

商標的顯著性是商標所具有的標示商品或服務出處并使之區別于其他主體提供的商品或服務的屬性。一般而言，商標固有的顯著性越強，其區分商品服務來源的能力就越強，消費者據此產生聯想的可能性也越大，獲得保護的范圍就有可能越大。同時，對于商標通過使用獲得的顯著性，亦即商標知名度，也應當予以考量。權利商標的文字識別部分“今日”、“頭條”、“今日頭條”并非某某信息公司原創，而是公有領域的常用詞匯，且三者拆分或組合使用均具有特定的使用語境和固定含義，老百姓在日常生活中早已廣泛、長期使用。因此，當上述詞匯作為商標使用在新聞資訊領域時，其本身固有的顯著性難免薄弱。雖然涉案注冊商標通過某某信息公司的使用而為公眾所知，但某某信息公司將公有領域的常用詞匯注冊為自己的商標，在行使商標禁止權時必定受到一定的限制。被訴侵權標識的文字部分 “今日”、“油條”兩詞亦系公有領域的常用詞匯，具備明確的實際含義，其二者組成的“今日油條”意在說明其名稱和主要特點，相關公眾對其含義不存在理解難度或歧義，施以一般注意力即可對被訴侵權標識與涉案注冊商標加以區分。

（五）混淆的主觀過錯或實際產生混淆后果

認定商標是否構成混淆時，通常也要考慮行為人的主觀意圖以及是否造成實際混淆的后果，如果行為人有明顯的混淆故意，并且有明確的證據證明市場的實際混淆已然發生，此時一般應認定構成混淆。但本案中，被訴標識與權利商標在構成要素上既不相同也不近似，權利商標的固有顯著性亦較弱，被訴標識使用于與權利商標完全不同的商品、服務領域，難以認為被訴侵權人具有混淆的主觀故意。另外，某某信息公司也并未舉證證明被訴侵權行為已造成相關公眾對二者商標之間的混淆實際發生。

從商標法及相關司法解釋的規范功能來看，商標受保護的本質并非僅源于商標的合法注冊，更重要的是通過商標使用而建立起來的商業信譽。相較于普通商標而言，商標權人花費于建立良好商業信譽的成本更高，相對人侵害或不當利用馳名商標所能獲得的效益更大，導致馳名商標更易遭受侵害且造成的權利人及社會公眾的損害后果亦更大，因此需要為馳名商標提供力度更強的保護，以維護商標權人的合法權益，“跨類保護”制度亦出于此等考量。但需要指出的是，知識產權作為一種合理的壟斷，應當是在平衡社會公共利益之下的有限壟斷，而不是無限擴張的，應當遵循利益平衡原則對馳名商標的特殊保護進行限制，在合理劃定的邊界內維持利益平衡的格局。因此，馳名商標的“跨類保護”并非跨越到各個商品和服務領域的“全類保護”，原則上只能跨越到具有“相當程度關聯”的領域，并以被訴侵權標識“誤導公眾”為限，實行適度的“跨類保護”。

總體上，馳名商標跨類保護范圍的大小受馳名商標的顯著程度、知曉程度、商品之間的關聯程度等因素的影響，但需要指出的是，對馳名商標與被訴侵權商標之間的近似度要求應當達到足以使得相關公眾產生聯想并認為二者具備相當程度聯系的高度，若相關公眾在看到被訴侵權商標時僅有與馳名商標產生簡單聯想的可能性而無法建立相當程度的聯系時，則難以認定其對馳名商標的顯著性造成了削弱。

（一）馳名商標的顯著程度

一般而言，馳名商標的跨類保護范圍大小與馳名商標的知名度與顯著性高低成正比， 商標的馳名程度越高，其知名度輻射范圍越寬，跨類保護的范圍越大；商標的顯著性越強，其保護范圍越寬。商標的顯著性既包括該商標構成要素的固有顯著性，亦包括該商標通過使用積累的獲得顯著性，其中固有顯著性在較長一段時間的同一社會環境下基本穩定，獲得顯著性則可能因產品質量、宣傳推廣、市場環境等變化而發生改變，固有顯著性及獲得顯著性共同起到動態影響商標顯著性的作用。因此，在判斷商標是否達到受反淡化保護的顯著性標準時，應當綜合考量固有顯著性及獲得顯著性分別產生的影響，不能進行簡單區分、割裂理解。本案權利商標的主要識別部分是“頭條”和“今日頭條”文字，該兩詞匯系公有領域中被長期、廣泛使用的通用詞匯，其固有顯著性較弱。即使認為涉案注冊商標經某某信息公司使用在計算機軟件等商品服務上具備了相當程度的獲得顯著性，其在與資訊類交易環境完全不同的其他領域仍不能對該通用詞匯的使用進行壟斷。更何況，被訴標識使用的“油條”、“今日油條”文字與涉案注冊商標并不相同或近似，其同樣是將公有領域中早已存在的通用詞匯進行組合和選用，若涉案注冊商標對此進行嚴格限制，顯然有失公平。

（二）商品關聯程度

只有當相關公眾認為被訴侵權標識與涉案注冊商標存在相當程度的聯系時，涉案注冊商標才有被弱化的可能，故既要準確劃定相關公眾的范圍，也要確定“相當程度聯系”所需達到的高度。馳名商標淡化認定中的“相關公眾”應與認定馳名商標的“相關公眾”要件區分開來，認定馳名商標中的“相關公眾”是對知名度的影響范圍，而商標淡化認定中的“相關公眾”則是造成誤導的范圍。由于馳名商標淡化保護是在其所使用的商品或者服務類別之外主張權利，故而亦應以被訴商標所使用的商品或服務類別的相關公眾作為判斷的對象。因為只有以被訴商標所使用的商品或服務類別的相關公眾作為判斷主體，才能對被訴商標是否“誤導公眾”這一結果進行判斷 。具體到本案中，被訴侵權標識使用于油條等食品以及早餐餐飲服務上，理論上其相關公眾系一般普通公眾。但從日常經驗上判斷，早餐餐飲服務所提供的油條等食品通常是當日現做并現場提供售賣，其作為實體服務還受到經營場所區域的嚴格限制，故其相關消費者主要是該經營場所有限覆蓋區域內的上班族、學生或鄰近住戶，且通常因通勤等需要對該餐飲服務的便捷性具有更高要求，而對其使用的商標標識的注意程度較低。

（三）“相當程度關聯”的“誤導公眾”標準

馳名商標之所以應給予跨類保護，是因為馳名商標的影響已經超出了其原本注冊或使用的商品或服務類別，因此在跨類保護時不僅要求馳名商標在其使用商品服務的相關公眾領域內達到馳名的程度，還要求在主張跨類保護的商品服務領域相關公眾中亦具備一定的知名度。但若馳名商標本身的顯著性有限、二者使用商品服務類別相差過大，或二者存在相關公眾易于識別的因素，相關公眾即使對二者之間的關系產生一般聯想，也不足以建立起“相當程度的關聯”，從而導致誤認。本案中即是此種情形，被訴標識與權利商標分別使用在食品、餐飲服務以及計算機軟件等完全不同的類別上，二者分屬完全不同的市場，彼此不存在重合或關聯關系，相關公眾不易對二者之間的關系產生聯想。因此，某某油條公司等使用被訴標識不足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，并不會產生“誤導公眾”的效果，不存在削弱權利商標與計算機軟件等商品（服務）之間的聯系，從而弱化馳名商標的情形。

總而言之，無論是從保護勤勉、鼓勵創新、維護公平的層面，還是從維護消費者合法權益的層面出發，對馳名商標進行特殊保護都是必要和正當的。但是，對于馳名商標的特殊保護，應當基于利益平衡原則合理劃定保護界限，既要防止對自由表達、適度模仿的過度限制，更要避免對市場自由和公平競爭空間的隨意擠壓。