直接使用是最典型、最常見的商業秘密使用形式，司法實踐對其已積累成熟的認定經驗，并形成了“接觸+實質相同-合法來源”的認定規則。《商業秘密規定》又對接觸、實質相同、合法來源的具體認定做了規定。關于改進型使用、消極使用，在《商業秘密規定》出臺前，司法實踐中較為少見，現行法律、司法解釋對于該兩種商業秘密使用形式的認定規則及判斷標準亦未作出具體規定。近年來，最高人民法院審理了一批涉及非直接使用商業秘密的案件。本文旨在通過梳理、分析最高人民法院有關商業秘密非直接使用的案例，并參考美國的相關判例實踐，從而歸納、總結出商業秘密非直接使用的認定思路及裁判規則。

未經權利人同意使用商業秘密，是我國《反不正當競爭法》第九條規定的侵害商業秘密行為方式之一，也是審判實踐中最常見的侵害商業秘密行為方式。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“《商業秘密規定》”）第九條規定了三種形式的商業秘密使用，即“被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動”。實踐中，一般將該三種商業秘密使用形式稱為直接使用、改進型使用和消極使用，后兩種也可稱為非直接使用。

直接使用是最典型、最常見的商業秘密使用形式，司法實踐對其已積累成熟的認定經驗，并形成了“接觸+實質相同-合法來源”的認定規則。《商業秘密規定》又對接觸、實質相同、合法來源的具體認定做了規定。關于改進型使用、消極使用，在《商業秘密規定》出臺前，司法實踐中較為少見，現行法律、司法解釋對于該兩種商業秘密使用形式的認定規則及判斷標準亦未作出具體規定。近年來，最高人民法院審理了一批涉及非直接使用商業秘密的案件。本文旨在通過梳理、分析最高人民法院有關商業秘密非直接使用的案例，并參考美國的相關判例實踐，從而歸納、總結出商業秘密非直接使用的認定思路及裁判規則。

最高人民法院審理的“香蘭素”技術秘密侵權案，系較早在裁判文書中提及非直接使用商業秘密的案件。該案中，被訴侵權人非法獲取了權利人主張的185張設備圖和15張工藝流程圖，但經比對，其使用的圖紙中僅有少部分與權利人主張的對應信息相同或實質相同。一審法院根據“接觸+實質相同-合法來源”規則，認定被訴侵權人僅使用了其中構成相同或實質相同的圖紙。最高人民法院綜合考慮香蘭素生產設備和工藝流程通常具有配套性、被訴侵權人在非法獲取圖紙后的極短時間內上馬香蘭素項目生產線并實際投產、被訴侵權人使用的圖紙有部分與權利人對應圖紙相同或實質相同、被訴侵權人未能提供自行研發證據等事實，認定被訴侵權人實際使用了其獲取的全部圖紙。最高人民法院還指出，雖然被訴侵權人的生產工藝流程、相應設備與涉案技術秘密在個別地方略有不同，但基于前述事實，其完全可能在獲得涉案技術秘密后對照該技術秘密作規避性或者適應性修改，這種修改本身也是實際使用技術秘密的方式之一。此處的“規避性或者適應性修改”，并不屬于對商業秘密的直接使用，可能構成改進型使用或者消極使用。

在江蘇某甲新能源科技有限公司訴江蘇某乙新能源科技有限公司、柳某、金某等不正當競爭糾紛案中，涉案技術秘密系鋰電池產品相關技術信息。被告柳某以案外人名義將涉案技術秘密技術出資而創辦原告某甲公司以經營鋰電池產品，但很快離職且未履行全部技術出資義務，并在離職后入職某乙公司擔任首席技術官，某乙公司實際生產出鋰電池產品。某甲公司據此主張某乙公司使用了涉案商業秘密。一審法院認為，在缺乏直接證據的情況下，無法僅憑某乙公司與某甲公司的經營內容或生產產品類別相同便推定某乙公司使用了某甲公司的商業秘密，據此判決駁回某甲公司的訴訟請求。最高人民法院認為，金某知悉了柳某向某甲公司技術出資的相關事實，此后不到3個月即出資設立某乙公司并經營相同產品；柳某明知其應繼續向某甲公司履行技術出資義務并保守秘密，卻從某甲公司離職且不再繼續履行出資義務，并在某乙公司成立當日擔任該公司首席技術官；某乙公司在柳某入職后3個月即快速建成生產線并生產出同類型產品，明顯超出了正常自行研發所能達到的程度。據此，最高人民法院認定，金某、柳某、某乙公司在決定成立某乙公司過程中以及某乙公司實際投產經營過程中，不可避免地會使用柳某向某甲公司提供的部分商業秘密，且還有較大的可能性受該商業秘密的啟示并在此基礎上改進、調整某乙公司的生產經營，構成對某甲公司商業秘密的非法使用。此處的在涉案商業秘密“基礎上改進、調整”生產經營，系《商業秘密規定》規定的消極使用方式。

在某模具公司訴昆山某電子材料公司等侵害商業秘密糾紛案中，被訴侵權人招聘了大量權利人原員工，在生產場所內存放的圖紙及相關資料內容與涉案技術秘密實質相同；監管機構調查時，其相關人員在陳述中亦認可其產品參考了上述圖紙和資料；被訴侵權人還獲取權利人客戶信息、產品報價后以低價對外宣傳。基于以上事實，一、二審法院均認定被訴侵權人實際使用了涉案技術秘密。最高人民法院還在裁判文書中強調，被訴侵權人在最后生產環節實際使用的信息與涉案商業秘密會存在一定差異甚至完全不同，但其在產品設計、改進或研究分析等環節中依然使用了商業秘密，因此可能節約了研發成本或者采取了針對性策略，并據此獲取不正當競爭優勢，應當依法認定構成使用商業秘密。

在深圳市某科技有限公司訴湖北納某新能源科技有限公司、尤某某侵害技術秘密糾紛案中，被告尤某某的專業背景及此前從事工作均與涉案技術秘密無關，其在權利人工作期間接觸了涉案技術秘密，離職后設立納某公司并在4個月內生產出與涉案技術秘密相同種類產品。一、二審法院均適用舉證責任轉移，并認定尤某某、納某公司構成侵害商業秘密。最高人民法院還指出，由于尤某某、納某公司未能反證證明其未實施被訴侵權行為，故無需就涉案技術秘密與被訴侵權產品配方是否構成實質相同進行比對；即便二者存在區別，納某公司仍存在使用涉案技術秘密的高度蓋然性，即在已有配方基礎上，通過對原配方進行修改、改進，開發出組分、配比不同的同類型產品，從而減少研發時間及成本，短期內獲得相關市場上的競爭優勢。

除以上案件外，最高人民法院還在若干其他案件中有類似認定或者論述。根據以上案例可知，最高人民法院在認定非直接使用商業秘密時，并未如直接使用的認定中那樣過于強調或者依賴信息比對。部分案件中僅有少量信息構成相同或者實質相同，部分案件甚至未進行信息比對，但最高人民法院仍通過適用《反不正當競爭法》第三十二條關于舉證責任轉移的規定，根據被訴侵權人接觸權利人商業秘密、商業秘密對產品生產的不可或缺性、被訴侵權人在極短時間內生產出與商業秘密相同種類產品又無法證明合法來源等事實，認定被訴侵權人使用了涉案商業秘密，并根據未進行信息比對或信息比對結果無法成立直接使用的情形明確指出，即便被訴侵權人實際使用的信息與涉案商業秘密不同，但可基于在案證據，認定被訴侵權人可能改進型使用或者消極使用了權利人商業秘密。

在美國，任何可能導致商業秘密權利人受到損害或者使被告獲利的對商業秘密的利用都屬于商業秘密使用，如營銷包含商業秘密的商品、在產品制造中使用商業秘密、依賴商業秘密來協助或加速研發、通過使用商業秘密信息來招攬客戶等。根據不同的行為表現，又將商業秘密的使用分為直接使用和間接使用兩種情形，其中直接使用是指完整地、原封不動地使用原告商業秘密；間接使用是指盡管沒有原封不動地、完整地使用原告商業秘密，被告也因使用原告商業秘密而獲得了競爭優勢或造成了原告損害。

根據美國判例法，認定間接使用的核心標準被稱為實質派生（或實質來源）規則，即只要產品所使用的技術實質來源于商業秘密，就構成間接使用。針對是否存在實質來源關系，美國判例法形成了以下判斷規則。

第一，所屬技術領域的“擁擠”程度影響實質派生的認定。在Litton Systems Inc. v. Sundstrand Corp.案中，法院認為，因涉案行業技術的通用性高，故被訴侵權信息與權利信息的少量相似不構成侵權。

第二，商業秘密在被告產品中的貢獻大小影響實質派生的認定。在Wisk Aero LLC訴Archer Aviation Inc案中，法院指出，商業秘密間接使用的判定，要求商業秘密在被訴侵權產品中具備實質性、不可替代的作用。該案中，由于Archer的設計缺失Wisk商業秘密的關鍵特征，商業秘密的貢獻度不足以支撐實質來源認定，法院據此而駁回禁令申請。

第三，以商業秘密為研究起點可以認定為實質派生。

第四，消極使用商業秘密構成侵權。Mangren Research and Development Corp. v. National Chemical Co.案中，法院指出，倘若商業秘密法只因規避后產出的產品全新就不能規制該使用行為，法律對商業秘密所提供的保護將會事實上落空。在Glaxo Inc. v. Novopharm Ltd案中，法院認為，商業秘密不一定由積極的信息組成，還可以包括負面的、不確定的或足夠暗示性的研究數據，這些數據會給本領域技術人員帶來競爭優勢，即便商業秘密被用來了解“避免怎樣的陷阱”，同樣構成侵權。在Revere Transducers, Inc. v. Deere & Company案中，法院綜合考慮被告投入研發的時間、精力和金錢，認為被告使用商業秘密中有關“哪些技術屬于多余和不起作用的”信息構成消極使用。

經分析中美兩國有關商業秘密非直接使用的案例可見，我國商業秘密保護中的改進型使用、消極使用與美國法域下的間接使用大致相同，相關認定規則也存在許多共通之處。

如前所述，改進型使用是指在商業秘密的基礎上進一步修改、改進后再進行使用。修改、改進的結果可能導致被訴信息與權利信息部分不同甚至完全不同，但在關鍵特征上仍應具備相同或者相似之處，例如二者仍應屬于同一研發方向，實現的技術功能、效果一般也應相同、相近或者存在關聯，否則難以認定被訴侵權信息是在權利信息的基礎上修改、改進而來，還是全新的創造。因此，在改進型使用的認定中，仍有將被訴侵權信息與涉案商業秘密進行“比對”的空間，只是在比對時不再如直接使用那般強調具體信息的相同或實質相同，而是在承認被訴信息與權利信息存在區別的基礎上，通過對二者研發方向、功能、效果等的“比對”，并結合“接觸”及“合法來源”的認定結果，作出是否存在修改、改進關系的認定。

根據司法解釋的規定及現有案例，改進型使用的判定模式可歸納為“接觸+實質貢獻-合法來源”的綜合判斷框架，具體規則如下。

1.接觸：此為前提要件，即被訴侵權人實際接觸了涉案商業秘密或存在接觸可能性，與直接使用中“接觸”的認定并無不同。

2.實質貢獻：此為改進型使用的基本特征，即被訴侵權信息雖與權利信息不同，但權利信息對被訴侵權信息存在實質性貢獻，即被訴侵權信息系在權利信息基礎上修改、改進而來。如前所述，實質貢獻的比對對象及認定標準，均有別于直接使用中“相同及實質相同”的比對和認定。

3.技術領域“擁擠”程度的審查：若技術領域現有技術密集，則技術相似性的意義降低，還需結合商業秘密的獨特性、被訴侵權產品對涉案商業秘密的依賴程度等其他事實，綜合判斷是否存在實質貢獻。

4.合法來源豁免：被訴侵權人提交有效證據證明被訴侵權信息的合法來源，與直接使用認定中“合法來源”的認定亦無差異。

5.其他考慮因素：主要是能夠證明可能存在商業秘密使用行為的其他事實，如被訴侵權人系以不正當手段獲取權利人商業秘密、接觸或掌握商業秘密的人員出現有組織的集體跳槽、被訴侵權人在極短時間內生產出與商業秘密相同類別產品而無法提供相反證據、被訴侵權人承認系以權利人信息為起點進行研發等。

商業秘密的消極使用是指被訴侵權人在消化、吸收權利人商業秘密的基礎上，對自身技術或者經營活動進行調整、優化、改進，例如根據權利人研發失敗所形成的數據或研發過程中形成的階段性成果等，相應優化、調整自身研發方向等。商業秘密的消極使用與商業秘密價值性中的消極價值相對應，當權利信息屬于具備消極價值的信息（如錯誤研發路線等），被訴侵權人基于權利信息而規避錯誤的研發路線從而節省研發成本，進而獲得一定的競爭優勢，屬于消極使用商業秘密的行為。

在消極使用中，被訴侵權信息的最終呈現形式與權利信息不相同也不實質相同，甚至可能指向南轅北轍的研發方向，故對消極使用的認定應跳脫出信息相似性的比對。同時，由于消極使用中對商業秘密的消化、吸收多存在于思想活動范圍，不一定有外在實體表現，故權利人往往難以舉證。因此，除被訴侵權人自認實施了符合消極使用法律特征的行為外，很難根據在案證據認定消極使用的存在。例如，在杭州啟某醫療器械股份有限公司訴吳某某、上海御某醫療科技有限公司等侵害技術秘密糾紛案中，被告吳某某及御某公司人員在監管機構調查時均承認吳某某將此前在啟某公司工作時獲取的涉案技術秘密提供給御某公司研發人員“參考”，以節省調研時間，但御某公司最終申請專利的技術方案與啟某公司的技術秘密不僅不構成相同或實質相同，在技術路線、功能、效果等方面更是差異明顯，也并無證據顯示已實際生產出產品。法院據此認定御某公司對涉案技術秘密進行了消極使用，但尚未構成直接使用和改進型使用。

在那些被訴侵權人否認實施了消極使用行為的案件中，法院只能根據案件具體情況以及民事證據高度可能性規則進行認定：首先，與直接使用、改進型使用一樣，消極使用行為的認定應以接觸為前提；其次，綜合考慮各因素判斷消極使用的可能性，相關因素與改進型使用的考量因素類似；最后，由被訴侵權人舉證證明合法來源。根據以上方式認定的結果如果是存在使用商業秘密的可能性，通常難以精確認定是直接使用、改進型使用、消極使用還是同時存在數種使用方式，此時無需也無法再作出精細區分。

商業秘密非直接使用的認定有別于直接使用，除被訴侵權人自認或者經全面信息比對而認定改進型使用外，往往需要在綜合審查在案證據、考慮各方面因素的基礎上適用舉證責任轉移制度，進而作出認定。即便被訴侵權信息與權利人商業秘密不同，甚至缺乏信息比對的對象，法院也可能基于證據規則推定被訴侵權人存在直接使用、改進型使用或者消極使用商業秘密的高度可能性。最高人民法院一系列關于商業秘密非直接使用的案例提供了裁判思路，但具體案情千變萬化，個案中認定難度仍較高。且《商業秘密規定》第九條將商業秘密非直接使用細分為改進型使用和消極使用兩種類型，二者亦確實有著不同的行為和法律特征，仍有賴于司法實踐進一步探索具體認定規則并明晰二者的界限。

注釋：

[1]參見中華人民共和國最高人民法院（2020）最高法知民終1667號民事判決書。

[2]參見中華人民共和國最高人民法院（2021）最高法知民終814號民事判決書。

[3]參見中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法知民終26號民事判決書。

[4]參見中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法知民終275號民事判決書。

[5]843 F. Supp. 776， 778 （D. Mass. 1994）

Gen. Universal Sys.， Inc. v. HAL， Inc.， 500 F.3d 444， 450-51 （5th Cir. 2007）

Learning Curve Toys， Inc. v. PlayWood Toys， Inc.， 342 F.3d 714， 728 （7th Cir. 2003）

Peaceable Planet， Inc. v. TY， Inc.，？362 F.3d 986， 989 （7th Cir. 2004）

Hytera Commc’ns Corp. v. Motorola Sols., Inc., No. 22-1132 （7th Cir. argued Sept. 20, 2022）

[6]750 F?2d 952?957（Fed?C ir?1984）。

[7]Wisk Aero LLC v. Archer Aviation Inc., No. 3:21-cv-02450 （N.D. Cal. filed Apr. 6, 2021），還可參見CommScope, Inc. v. Rosenberger Tech. （Kunshan） Co., No. 5:21-cv-00164 （W.D.N.C. filed Aug. 18, 2021）。

[8]87 F.3d 937 （1996） United States Court of Appeals for the Seventh Circuit.

[9]931 F. Supp. 1280 （E.D.N.C. 1996）? U.S. District Court for the Eastern District of North Carolina.

[10]595 N.W.2d 751 （1999） Iowa Supreme Court.

[11]參見上海知識產權法院（2023）滬73知民初16號民事判決書。