作者 | 宋建立 武漢大學國際法治研究院教授，法學博士

摘要：從早期TRIPs協(xié)議對商業(yè)秘密民事侵權(quán)的規(guī)制到晚近CPTPP對民事和刑事責任的規(guī)范，凸顯了國際社會從嚴懲治商業(yè)秘密侵權(quán)行為的共識。商業(yè)秘密法律制度在我國有一個認知、借鑒和不斷完善的過程。近些年商業(yè)秘密案件數(shù)量不斷增長與案件疑難復雜性趨強，司法實務面臨挑戰(zhàn)，如存在將違反保密義務型侵權(quán)簡單等同于不正當獲取型侵權(quán)行為的現(xiàn)象，模糊了不同侵權(quán)行為的性質(zhì)及侵權(quán)人主觀惡意，一定程度上影響了民事案件懲罰性賠償的適用和刑事案件對損失數(shù)額計算方式。本文針對一些特殊情形的侵權(quán)行為，分析研究了對于常見的員工帶離商業(yè)秘密行為的責任承擔，應考量其后續(xù)行為造成的社會危害性，做到“過罰”相當；對于技術(shù)秘密許可類案件，保密期限屆滿并不必然影響保密義務終止；員工離職后保密期限應具有合理性，避免限制員工的職業(yè)選擇和發(fā)展；商業(yè)秘密侵權(quán)行為推定規(guī)則的適用，應處理好證明程度和證明標準的問題，防止推定規(guī)則的濫用；商業(yè)秘密侵權(quán)抗辯事由的適用標準等，以期助益商業(yè)秘密執(zhí)法和司法實踐。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；侵權(quán)行為；行為類型；行為性質(zhì)；法律責任

商業(yè)秘密在現(xiàn)代企業(yè)競爭中的地位愈加重要。從全球范圍看，商業(yè)秘密作為企業(yè)的核心競爭力，各國越來越重視商業(yè)秘密在促進國際貿(mào)易中的作用，商業(yè)秘密保護已成為參與全球貿(mào)易的制度共識和門檻，且日益受到關(guān)注。在對外關(guān)系中，中美經(jīng)貿(mào)談判有關(guān)商業(yè)秘密民事和刑事保護的內(nèi)容成為知識產(chǎn)權(quán)領域一項核心議題，并成為中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定中首要磋商解決的問題?！霸谠S多大型公司，據(jù)估計商業(yè)秘密成了其2/3的無形資產(chǎn)。即使在最小的公司，他們也許也都擁有商業(yè)秘密，即使也許他們并不知道?！盵1]可見，商業(yè)秘密不僅僅是企業(yè)自身的資產(chǎn)，更是國家經(jīng)濟安全與社會財富的重要組成。近年來，無論商業(yè)秘密民事案件還是刑事案件數(shù)量均呈現(xiàn)增長趨勢，刑事案件數(shù)量增幅較大。國內(nèi)外經(jīng)營者對于完善商業(yè)秘密制度和懲治侵害商業(yè)秘密行為的呼聲高漲，商業(yè)秘密保護也已成為當下中國經(jīng)濟生活和創(chuàng)新發(fā)展的重要議題。

一、商業(yè)秘密侵權(quán)規(guī)制國際趨勢與我國立法演變

國際范圍內(nèi)對商業(yè)秘密保護的關(guān)注始于20世紀80年代后期，WTO項下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）屬于較早將商業(yè)秘密納入保護范圍的國際公約。TRIPs協(xié)議第39條正文率先引入“未披露信息”，并對披露信息的侵權(quán)行為作出規(guī)定：

“自然人和法人應能夠防止其合法控制的信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實商業(yè)慣例的方式向他人披露、獲取或使用，只要此類信息：(a) 屬于秘密，即其整體或其組成部分的精確配置和組合不為通常處理此類信息的相關(guān)領域內(nèi)人士所普遍知曉或易于獲??；(b) 由于屬于秘密而具有商業(yè)價值；并且(c) 合法控制該信息的人根據(jù)情況已采取合理措施對其進行保密。”[2]

為更好理解條文中“以違反誠實商業(yè)慣例的方式向他人披露、獲取或使用”的涵義，特別以注釋10作出闡釋：

“就本條款而言，‘違反誠實商業(yè)慣例的方式’至少應指違反合同、違反保密和引誘違約等行為，包括第三方在明知或因嚴重疏忽而未能知道涉及此類行為的情況下獲取未披露的信息?！盵3]

又如，《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）第18.78條系商業(yè)秘密保護專條，該條正文概括描述了商業(yè)秘密侵權(quán)行為：

“在保證有效防止如《巴黎公約》第 10 條之二中所規(guī)定的不正當競爭的過程中，每一締約方應保證個人有法律手段以阻止其合法控制的商業(yè)秘密在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠信商業(yè)慣例的方式向他人(包括國有企業(yè))披露、被他人獲得或使用。”[4]

但對于何謂“違反誠信商業(yè)慣例的方式”，專門以注釋137作出解釋：

“就本款而言，‘違反誠信商業(yè)慣例的方式’至少指違反合同、泄露機密和引誘違約等慣例，并包括第三方在獲得未披露信息時知道或因重大過失不知道獲得過程涉及前述慣例?！盵5]

該條還特別對商業(yè)秘密刑事犯罪行為方式作出例舉：

“每一締約方應對下列一項或多項行為規(guī)定刑事程序和處罰：

(a) 未經(jīng)授權(quán)且蓄意獲取計算機系統(tǒng)中的商業(yè)秘密；

(b) 未經(jīng)授權(quán)且蓄意盜用商業(yè)秘密，包括通過計算機系統(tǒng)的方式盜??；或

(c) 欺詐性披露，或作為替代，未經(jīng)授權(quán)且蓄意披露商業(yè)秘密，包括通過計算機系統(tǒng)的方式披露?！盵6]

由此，CPTPP成為首個要求對侵犯商業(yè)秘密行為進行刑事規(guī)制的國際性貿(mào)易協(xié)定。TRIPs協(xié)議與CPTPP規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的手段與方式并無實質(zhì)區(qū)別，基本可為劃分為不正當手段型和違反保密義務型。

TRIPs協(xié)議談判過程所取得的成果以及最終通過的文本，對各國制定有關(guān)商業(yè)秘密保護法律規(guī)范起到重要示范效應。商業(yè)秘密在國內(nèi)被確立為一個重要的法律概念，是在1991年4月9日修訂并施行的《民事訴訟法》第66條[7]和第122條第2款的規(guī)定，[8]這是我國法律首次使用商業(yè)秘密的概念。由于訴訟法系程序性法律，故未對商業(yè)秘密的內(nèi)涵作出明確規(guī)定。商業(yè)秘密概念的出現(xiàn)，既是借鑒了TRIP協(xié)議早期談判成果，更是基于我國改革開放和經(jīng)濟發(fā)展的實際需要。1992年1月17日，中美兩國政府簽訂《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，其中第4條規(guī)定：

“為確保根據(jù)保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第十條之二的規(guī)定有效防止不正當競爭，中國政府將制止他人未經(jīng)商業(yè)秘密所有人同意以違反誠實商業(yè)慣例的方式披露、獲得或使用商業(yè)秘密，包括第三方知道或理應知道其獲得這種信息的過程中有此種行為的情況下獲得、適用或披露商業(yè)秘密。”[9]

中美有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)談判所達成的協(xié)定或文件對推動商業(yè)秘密法律制度具體化起到積極作用。

1993年《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的概念、侵犯商業(yè)秘密的行為類型均作出規(guī)定。至此，我國競爭法意義上的商業(yè)秘密保護制度正式確立，侵犯商業(yè)秘密的行為類型也以法律形式予以明確。[10]為細化上述法律規(guī)定，原國家工商行政管理局于1995年頒布了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），與《反不正當競爭法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為相比，沒有根本變化，但《若干規(guī)定》第3條第1款對《反不正當競爭法》中關(guān)于“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的規(guī)定，細化為第1款中的兩項：即：

“三、與權(quán)利人有業(yè)務關(guān)系的單位和個人違反合同或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密?！?/p>

“四、權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密?！?/p>

明確了職工及有關(guān)單位和個人屬于負有保密義務和保密要求的主體范圍。這種重大明確規(guī)定，實質(zhì)澄清了對職工能否成為侵權(quán)主體的疑慮，重申了立法本意是將職工作為商業(yè)秘密的侵權(quán)主體。[11]這主要是考慮到職工與所在企業(yè)的特殊關(guān)系，職工侵犯商業(yè)秘密的案件多發(fā)，是侵犯商業(yè)秘密的主要情形，如果不納入商業(yè)秘密侵權(quán)的主體范圍，顯然是反不正當競爭法的重要缺失。

2017年《反不正當競爭法》第9條對侵權(quán)商業(yè)秘密的行為方式作出進一步完善：一是新增“賄賂、欺詐”為獲取商業(yè)秘密的手段，與原規(guī)定的“盜竊、脅迫”一并列舉為侵犯商業(yè)秘密的手段，原有的“利誘”則被“賄賂”所替代；二是完善了“視為侵犯商業(yè)秘密”規(guī)定，首次以法律形式明確了第三人以非法目的向知悉商業(yè)秘密的“員工、前員工或者其他單位、個人”獲取他人商業(yè)秘密的行為，該第三人行為被視為侵犯商業(yè)秘密的行為。

2019年《反不正當競爭法》對于商業(yè)秘密侵權(quán)行為作出重大修訂：一是納入新型侵權(quán)手段。此次修訂將通過電子侵入方式獲取商業(yè)秘密的行為，與傳統(tǒng)方式非法獲取商業(yè)秘密的手段“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”等一并列舉為侵犯商業(yè)秘密的一種手段。主要考慮到隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，利用黑客技術(shù)獲取他人商業(yè)秘密正成為主要方式，因而修訂時增加規(guī)定通過電子侵入方式獲取他人商業(yè)秘密也屬于侵權(quán)行為；二是規(guī)定了間接侵犯商業(yè)秘密的行為。第9條第1款第4項增加了教唆、引誘、幫助他人侵權(quán)的規(guī)定，即教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，被納入侵犯商業(yè)秘密的行為范圍。

2025年修訂后的《反不正當競爭法》（以下簡稱2025年《反不正當競爭法》）第10條規(guī)定了有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的內(nèi)容，基本保留了2019年《反不正當競爭法》第9條的內(nèi)容。

綜上，商業(yè)秘密法律制度在我國有一個認知、借鑒與不斷完善的過程，這是我國加入WTO履行國際義務和擴大開放融入世界經(jīng)濟的實際需要。我國商業(yè)秘密保護與國際規(guī)則的接軌，亦會成為未來加入CPTPP的現(xiàn)實考量因素。因此，商業(yè)秘密侵權(quán)行為作為重要的侵權(quán)構(gòu)成要件，研究商業(yè)秘密侵權(quán)行為類型及性質(zhì)，對于厘清不同類型侵權(quán)行為社會危害性以及確定損失計算數(shù)額，對于商業(yè)秘密犯罪構(gòu)成要件的判斷均有實質(zhì)意義。[12]

二、商業(yè)秘密侵權(quán)行為類型及特征

2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1-3項列舉的三類經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為，其分類主要依據(jù)侵害行為的性質(zhì)，即第1項規(guī)定的是不正當獲取商業(yè)秘密行為，是依據(jù)獲取手段的非法性進行定性的；第2項是第1項的遞進性規(guī)定，即對于不正當獲取的商業(yè)秘密再行披露、使用或者允許他人使用的行為；第3項規(guī)定的是與前兩項規(guī)定無關(guān)的、獨立的不正當競爭行為，即違反保密義務披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，掌握商業(yè)秘密本身是合法的，只是違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，而對其掌握的商業(yè)秘密進行披露、使用或者允許他人使用。構(gòu)成第3項規(guī)定的侵權(quán)行為的前提是存在保密義務，而保密義務產(chǎn)生于保密協(xié)議和保密要求。第9條第2、3款則規(guī)定了視為侵犯商業(yè)秘密的情形。

第10條對侵犯商業(yè)秘密的行為形態(tài)作了窮盡式列舉性規(guī)定，實際劃定了商業(yè)秘密保護范圍，即對其保護范圍采取了行為類型法定原則。之所以采取類型法定原則，主要基于行為類型法定意味著以限定行為類型的方式限定商業(yè)秘密權(quán)利的保護范圍，即法定范圍以外的行為即使具有侵害性，也不宜再以《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的一般條款給予補充保護。[13]在廣州市藝哈貿(mào)易有限公司、胥某等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，[14]原告主張，被告以在原告的工作微信上刪除涉案客戶信息的方式竊取其商業(yè)秘密。法院判決認為，反不正競爭法所規(guī)定的“以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密行為”是以盜竊、賄賂、電子侵入等積極方式不正當?shù)孬@取他人商業(yè)秘密，從而不正當?shù)孬@得競爭優(yōu)勢的行為，而不包括以刪除等消極形式的損毀、刪除他人商業(yè)秘密的行為。因此，僅有刪除行為本身不構(gòu)成反不正當競爭法（2019年，作者注）第九條第一項所規(guī)定的“以不正當手段獲取他人商業(yè)秘密”的行為。

（一）直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為

以經(jīng)營者是否直接實施商業(yè)秘密的獲取、使用與披露行為為標準，可分為直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為。

1.直接侵權(quán)行為。2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項規(guī)定了不正當獲取他人商業(yè)秘密的行為，屬于一種以積極方式直接侵犯商業(yè)秘密的獨立行為。即以“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段”獲取商業(yè)秘密的行為構(gòu)成侵權(quán)，是否披露、使用在所不問，亦不影響違法性的認定。以商業(yè)秘密來源是否正當，可將直接侵犯商業(yè)秘密行為劃分為不正當獲取型和違反保密義務型。

（1）不正當獲取型。我國反不正當競爭法將不正當獲取商業(yè)秘密的手段分為常發(fā)生的不正當手段和其他不正當手段兩種情形。該行為特征主要表現(xiàn)為商業(yè)秘密來源是否系通過非法手段獲取。

常發(fā)生的不正當手段如反不正當競爭法中所規(guī)定的“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入”。實踐中如：

“包括高新聘請‘挖人才’獲取商業(yè)秘密，也包括重金收買，誘使企業(yè)技術(shù)人員披露商業(yè)秘密等情況”。[15]

“派出商業(yè)間諜盜竊權(quán)利人的商業(yè)秘密，通過侵入權(quán)利人電腦系統(tǒng)盜竊權(quán)利人的商業(yè)秘密，通過提供財物、高新聘請、人身威脅、制造把柄等方式誘惑、騙取、脅迫權(quán)利人的員工為其獲取商業(yè)秘密等?！盵16]

這是1993年《反不正當競爭法》起草者和2017年修訂者對于不正當手段的解讀。競爭法意義上的盜竊，一般是指行為人采取不易為權(quán)利人察覺的方式，秘密地將權(quán)利人的商業(yè)秘密置于自己管控之下。行為人對商業(yè)秘密的竊取，可以有多種情形，如將載有商業(yè)秘密的文件等偷偷據(jù)為己有；復制后還回原件、保留復制件；以電子數(shù)據(jù)形式轉(zhuǎn)移信息；將商業(yè)秘密的內(nèi)容通過大腦“記憶”下來，置于自身控制之下等等。由于商業(yè)秘密本身所具有的無形性，使得盜竊商業(yè)秘密與盜竊有體物有所不同，特別是“記憶”商業(yè)秘密后置于自身控制之下，則為傳統(tǒng)盜竊方式所不具有，不能用有體物占有轉(zhuǎn)移的標準去判斷屬于無形利益的轉(zhuǎn)移?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定對“盜竊”規(guī)定為：

“采取非法復制等方式獲取商業(yè)秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的‘盜竊’”。

此定義著重強調(diào)了未經(jīng)授權(quán)以復制等方式獲取商業(yè)秘密的行為，仍側(cè)重于載有秘密信息的有體物的轉(zhuǎn)移，難以涵蓋秘密信息無形轉(zhuǎn)移的情形，如僅憑“記憶”獲取商業(yè)秘密后披露使用或允許他人使用的行為。競爭法意義上的賄賂一般指以給付物質(zhì)利益或者其他利益的方式誘使他人告知其商業(yè)秘密的行為。這種行為特征系以許諾利益誘使他人泄露商業(yè)秘密。賄賂作為一種不正當謀取交易機會或競爭優(yōu)勢的行為，不僅擠占了商業(yè)秘密權(quán)利人原有的市場份額，扭曲了市場競爭機制，對正當競爭行為的腐蝕效應明顯，為各國法律所禁止。競爭法意義上的脅迫是指以損害他人財產(chǎn)或者人身為要挾，迫使他人告知其商業(yè)秘密，包括對知道商業(yè)秘密者的脅迫以及與知道商業(yè)秘密者有關(guān)系的親屬等其他人的要挾，此種行為往往以“恐嚇或威脅”等方式施加精神控制迫使他人交出商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：

“未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計算機信息系統(tǒng)等方式獲取商業(yè)秘密的，應當認定為刑法第二百一十九第 一款第一項規(guī)定的‘電子入侵’”。

“電子入侵”能否成為與“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”并列的侵權(quán)方式，并列列舉是否合理值得研究。因為，“電子入侵”通常屬于竊取商業(yè)秘密的具體行為手段，如以復制還是“電子入侵”方式，故“電子入侵”不應成為與盜竊并列的手段，立法將其并列規(guī)定似欠缺嚴謹性。但這種并列規(guī)定滿足了實用主義的需要，邏輯時常會服從實用。[17]

其他不正當手段，是指與盜竊、賄賂、脅迫在行為性質(zhì)及后果上相當?shù)姆欠ǐ@取權(quán)利人商業(yè)秘密的手段，因無法納入列舉性手段的情形，故立法將列舉性規(guī)定以外的侵權(quán)手段納入“其他不正當手段”。“以不正當手段獲取商業(yè)秘密的手段難以窮盡列舉，因此以‘其他手段’兜底?！盵18]例如，知道知悉商業(yè)秘密的人有酒后亂言的習慣，故意設計將其灌醉，使其醉酒后說出商業(yè)秘密。但是，雇員由于自吹自擂或自己醉酒后吐露商業(yè)秘密，不屬于不正當手段。[19]《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密司法解釋》）第8條將“其他不正當手段”規(guī)定為“被訴侵權(quán)行為以違反法律規(guī)定或者公認的商業(yè)道德的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”。[20]上述司法解釋規(guī)定的“公認的商業(yè)道德”引發(fā)爭議。這個規(guī)定源自《民法典》第86條和2019年《反不正當競爭法》第2條的原則精神，但這兩個法律條款分別規(guī)定為“應當遵守商業(yè)道德”和“遵守法律和商業(yè)道德”，而“商業(yè)道德”的外延明顯大于“公認的商業(yè)道德”，[21]《商業(yè)秘密司法解釋》對此作限縮解釋，與立法本意不盡一致。

（2）違反保密義務型。該行為特征是商業(yè)秘密來源正當卻因違反保密義務而披露、使用或允許他人使用。是否具備保密義務系判斷保密義務型侵權(quán)行為成立的前提。2019年《反不正當競爭法》第9條第1款第3項將2017年《反不正當競爭法》同條款規(guī)定的“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”，修改為“違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”，也就是將“違反約定”修改為“違反保密義務”，而保留了“違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求”。此種修訂旨在解決違反法定保密義務時的責任追究問題。保密義務不僅包括當事人通過合同約定的保密義務、單方的保密要求，還包括法律規(guī)定的保密義務。如《民法典》第501條規(guī)定：

“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應當保密的信息，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?；泄露、不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密或者信息，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。”

《民法典》第509條[22]和第558條[23]也都涉及保密義務的規(guī)定。

作為產(chǎn)生保密義務的保密要求，并不是簡單的單方行為，而是在保密義務基礎法律關(guān)系存在的前提下，成為保密義務的依據(jù)。就產(chǎn)生保密義務而言，首先，被要求保密的信息必須是商業(yè)秘密，即具有秘密性的信息。其次，在沒有保密協(xié)議或保密條款的情形下，員工或者其他人員是在權(quán)利人提出保密要求的前提下被告知商業(yè)秘密，即員工或者其他人是在承擔保密義務的前提下知悉商業(yè)秘密。雖然保密要求是權(quán)利人的單方行為，但這種行為基于權(quán)利人與被要求保密者之間具有勞動合同等基礎法律關(guān)系，使得單方保密要求具有了合理性。倘若僅具有勞動合同等基礎法律關(guān)系，權(quán)利人并未向員工或前員工等提出保密要求或者無證據(jù)證明其提出過保密要求，員工亦不會因信息具有秘密性而產(chǎn)生保密義務。

《商業(yè)秘密司法解釋》第10條第1款和第2款對當事人保密義務作出規(guī)定，該條第2款規(guī)定的情形實際是一種默示保密義務：

“當事人未在合同中約定保密義務，但根據(jù)誠信原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應當知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密的，人民法院應當認定被訴侵權(quán)人對其獲取的商業(yè)秘密承擔保密義務?！?/p>

如何認定默示保密義務是商業(yè)秘密保護中的難點。與明示保密義務不同，默示保密義務的適用需要考量個案具體情形，但因缺乏明確法律規(guī)定易引發(fā)濫用。若默示保密義務泛化適用，最根本的影響是對商業(yè)秘密所有者利益的過度保護。[24]因此，默示保密義務的適用前提是當事人之間存在特殊的信任關(guān)系，而這種信任關(guān)系使商業(yè)秘密權(quán)利人能夠披露商業(yè)秘密，并且對方知道或應當知道商業(yè)秘密的存在。信任關(guān)系作為保護商業(yè)秘密的基礎，一般指不論當事人之間是否存在合同關(guān)系，只要因具有信任關(guān)系而知悉商業(yè)秘密，就負有保密義務。[25]多數(shù)普通法的判例系基于信任關(guān)系保護商業(yè)秘密。與普通法國家不同，默示保密義務在我國法律適用屬于例外，只有嚴格限定適用原則與范圍，才能平衡好權(quán)利人與相對方之間的利益關(guān)系，這對裁判者而言無疑是個考驗。

2.間接侵權(quán)行為。簡言之，就是直接侵權(quán)的教唆與幫助行為。2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第4項規(guī)定了間接侵權(quán)行為，即：

“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”。

從上述規(guī)定看出，教唆、引誘、幫助者只是輔助他人實施，而非直接實施侵權(quán)行為者，構(gòu)成教唆、引誘、幫助行為的前提是實施者須負有保守商業(yè)秘密的義務。但是，對于教唆、引誘、幫助實施上述法律第10條第1、2項侵犯商業(yè)秘密行為，即教唆、引誘、幫助他人以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，是否構(gòu)成侵權(quán)，立法并未作出明確規(guī)定。此類行為是否亦構(gòu)成間接侵權(quán)，實踐中頗有爭議。從法律解釋原則看，既然法律僅就教唆、引誘、幫助實施第10條第1款第3項侵權(quán)行為作出規(guī)定，也就排除了教唆、引誘、幫助實施第10條第1、2項的侵權(quán)行為，未將教唆、引誘、幫助實施第10條第1款第1、2項的情形納入侵權(quán)行為，并不違背解釋原則。那么，教唆、引誘、幫助實施第10條第1款第1、2項規(guī)定的以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)，從權(quán)利保護的必要性、懲治行為危害性以及類似情形類似處理考量，本文傾向于將這些行為依據(jù)《民法典》侵權(quán)責任編的規(guī)定，如《民法典》第1169條規(guī)定的教唆、幫助侵權(quán)予以處理。[26]即教唆、引誘、幫助他人以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者披露、使用或允許他人使用獲取的商業(yè)秘密，構(gòu)成教唆、幫助侵權(quán)行為。當然，前述行為構(gòu)成民事侵權(quán)的情形下，自然也應受到相應行政法規(guī)的約束，成為行政執(zhí)法的對象。

（二）非經(jīng)營者侵權(quán)行為與第三人侵權(quán)行為

以經(jīng)營者之外的行為主體是否實施了2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定的獲取、披露和使用商業(yè)秘密的行為作為依據(jù)，可分為非經(jīng)營者侵權(quán)行為和第三人侵權(quán)行為。非經(jīng)營者侵權(quán)行為與第三人侵權(quán)行為屬于上述法律第10條第2款和第3款規(guī)定的兩類視為侵犯商業(yè)秘密的行為。二者雖然在行為主體的范圍上并無差異即經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織均可成為侵權(quán)主體，但根本區(qū)別在于，非經(jīng)營者侵權(quán)行為是指行為人自身實施了第10條第1款規(guī)定的情形，而第三人侵權(quán)行為系行為人并不直接實施第10條第1款規(guī)定的情形，而是明知或應知他人實施第10條第1款規(guī)定的行為并獲取商業(yè)秘密后，仍獲取、披露和使用的該商業(yè)秘密的行為。

非經(jīng)營者侵權(quán)行為，在法律上被視為侵犯商業(yè)秘密的行為，系相對于經(jīng)營者侵權(quán)而言的。競爭法意義上的經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。[27]經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反法律規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為則構(gòu)成不正當競爭。2025年《反不正當競爭法》第10條第1款對經(jīng)營者構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為作出了明確列舉，即非法獲取行為；非法獲取后的披露、使用或允許他人使用行為；違反保密義務行為；教唆、引誘、幫助行為。非經(jīng)營者侵權(quán)主要以經(jīng)營者之外的主體身份作為認定依據(jù)。2025年《反不正當競爭法》第10條第2款將此類行為主體實施的行為視為侵犯商業(yè)秘密的情形，即：

“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”。

也就是說，只要經(jīng)營者之外的主體實施了2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定的情形，可以被視為侵犯商業(yè)秘密的行為?？梢?，經(jīng)營者侵權(quán)與非經(jīng)營者侵權(quán)，二者除主體身份有明顯區(qū)別外，在侵權(quán)實施方式和手段上并無差別，均包括直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。

第三人侵權(quán)行為規(guī)定于2025年《反不正當競爭法》第10條第3款，即：

“第三人明知或者應知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違反行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密”。

競爭法意義上的第三人侵權(quán)行為，是指第三人明知或應知商業(yè)秘密的來源不合法，仍然獲取、披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的行為。其行為特征主要表現(xiàn)為第三人并不參與實施2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定的行為，而是在他人非法獲取商業(yè)秘密后，第三人在應知或明知的狀態(tài)下仍然實施獲取、披露、使用商業(yè)秘密的行為。法律除將具有競爭關(guān)系的市場主體作為侵犯商業(yè)秘密的主體外，亦將具有上述情形的第三人視為侵犯商業(yè)秘密的主體，實際擴大了侵犯商業(yè)秘密的主體范圍。需要注意是，第10條第2款規(guī)定的“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織”，是否包括第10條第3款規(guī)定的“商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工”，即“商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工”是否屬于第10條第2款規(guī)定的視為侵犯商業(yè)秘密的主體，仍要從對市場競爭的影響角度，區(qū)分不同情形加以考慮?！叭绻麊T工、前員工違法獲取商業(yè)秘密，或者違反保守商業(yè)秘密的約定，自己將商業(yè)秘密用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，員工、前員工自己就成為‘經(jīng)營者’，構(gòu)成對商業(yè)秘密權(quán)利人的不正當競爭，可以適用本條第1款的規(guī)定”[28]從立法者上述解釋看，若“員工、前員工”將商業(yè)秘密用于自己組織或參與的生產(chǎn)經(jīng)營活動，則屬于反不正當競爭法意義上的“經(jīng)營者”，應納入第10條第1款規(guī)定的侵權(quán)主體；若“員工、前員工”并未自己生產(chǎn)經(jīng)營含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品，只是披露、使用或允許他人使用，則落入第10條第2款規(guī)定的視為侵犯商業(yè)秘密的主體范圍。從侵權(quán)行為類型看，視為侵犯商業(yè)商業(yè)秘密的行為類型，仍分別屬于《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定的商業(yè)秘密直接侵權(quán)和間接侵權(quán)行為，行為類型并未擴大。

三、特殊情形下商業(yè)秘密侵權(quán)行為及責任認定

行為及其方式不僅能反映社會危害程度，亦能反映行為人的主觀心理狀態(tài)，行為性質(zhì)的認定影響違法性判斷及賠償數(shù)額計算。特別是在刑事司法中，不同行為類型造成損失數(shù)額的認定方式不同，直接影響對侵犯商業(yè)秘密行為的定罪處罰。故準確認定侵犯商業(yè)秘密行為類型是定罪量刑的前提和基礎。下面，對實踐中容易產(chǎn)生爭議的若干特殊侵權(quán)情形作一分析。

1.公司員工帶離秘密信息行為定性與責任

實踐中，商業(yè)秘密糾紛大多因員工或員工離職而引發(fā)，員工或前員工是侵權(quán)的主要主體，占比80%以上。[29]涉密員工違反單位保密義務，通過復印、拷貝、拍照、私發(fā)個人郵箱等方式將秘密信息帶離單位，使秘密信息脫離單位控制。就員工而言，獲取秘密信息后通常有兩種情形：一是將秘密信息自我留存，不作他用，二是將秘密信息披露、使用或者允許他人使用。從司法實務看，單純獲取商業(yè)秘密不是獲取人的根本目的，多數(shù)是為進一步披露或使用作準備。但是，公司員工合法知悉和掌握商業(yè)秘密，違反保密義務將商業(yè)秘密帶離單位置于自身控制之下，是否構(gòu)成2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項規(guī)定的不正當獲取行為，實踐中存在不同認識。一些裁判認為，此類“帶離”情形構(gòu)成不正當獲取行為。例如，在洛陽瑞昌石油化工設備有限公司與程某侵犯商業(yè)秘密案中，涉及員工程某將公司商業(yè)秘密轉(zhuǎn)發(fā)至個人郵箱的行為構(gòu)成對公司商業(yè)秘密的侵犯。法院判決認為：

“程某違反所簽保密協(xié)議的明確約定，非為瑞昌公司利益和使用目的，以不正當手段擅自復制、拷貝瑞昌公司的商業(yè)秘密文件，構(gòu)成對瑞昌公司商業(yè)秘密的侵犯。”[30]

在大連倍通數(shù)據(jù)平臺管理中心與崔某侵害技術(shù)秘密糾紛案中，最高法院判決認為，員工崔某作為涉密人員違反保密義務，將涉密信息通過郵件發(fā)送至私人郵箱，該行為致使涉密信息脫離原單位控制，致使涉密信息存在可能被披露和使用的風險，該行為構(gòu)成以盜竊手段獲取他人商業(yè)秘密的行為。雖然崔某不屬于《反不正當競爭法》（2019年，作者注）第9條第1款規(guī)定的經(jīng)營者，但根據(jù)該法第9條第2款的規(guī)定，崔某的行為應視為實施了第9條第1款第1項規(guī)定的盜竊權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。[31]

按照上述判決觀點，如果行為人在未經(jīng)技術(shù)秘密權(quán)利人許可，以復印、照相、發(fā)送郵件等方式竊取權(quán)利人的技術(shù)秘密，使得該技術(shù)秘密脫離權(quán)利人的原始控制，則行為人構(gòu)成以不正當手段如盜竊獲取他人商業(yè)秘密。行為人在實施竊取權(quán)利人技術(shù)秘密之前是否合法知悉該技術(shù)秘密，對盜竊的定性不產(chǎn)生影響。

有裁判則認為，此類“帶離”情形難以認定為違反法律或者公認的商業(yè)道德的不正當獲取行為。在北京能量盒科技有限公司（以下簡稱能量盒公司）與曹某及志愛之陸（北京）科技有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，一審法院認為，曹某作為能量盒公司的技術(shù)人員，有權(quán)限接觸、獲得技術(shù)秘密，并無證據(jù)顯示其獲取商業(yè)秘密的手段是盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子入侵。作為能量盒公司的技術(shù)人員，盡管存在將工作中接觸到技術(shù)秘密帶離辦公場所、轉(zhuǎn)移至非辦公電腦的行為，但難以認定上述行為違反法律規(guī)定或者公認的商業(yè)道德，不能歸入《反不正當競爭法》（2019年，作者注）第9條第1款第1項規(guī)定的行為類型。[32]

按照上述觀點，2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項不適用合法知悉商業(yè)秘密的行為人，即因崗位職責合法知悉商業(yè)秘密的人，即使違反義務要求將商業(yè)秘密以發(fā)送電子郵件、存入私人電腦等方式“帶離”單位，亦不屬于該項規(guī)范的范圍。由于“合法獲取”與“不正當獲取”是兩個互為排斥的概念，已經(jīng)合法獲取商業(yè)秘密的行為人不可能同時構(gòu)成非法獲取。故凡是具有合法接觸并知悉商業(yè)秘密的主體，均不宜被認定為“不正當獲取”進而適用2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第1項。

對于公司員工帶離秘密信息行為的定性，上述裁判觀點截然不同，各有其道理。本文認為，商業(yè)秘密作為極具核心競爭力的秘密信息，公司通常將存放場所、存儲載體和應用場景進行嚴格限制，目的在于保障秘密信息安全與防止泄密風險。若公司員工因崗位職責便利將秘密信息帶離單位，使秘密信息以不為人知的方式脫離單位而置于自己控制之下，員工違反保密義務的行為構(gòu)成民事違法并無不妥，若從廣義法律意義上將此種行為理解為“盜竊”亦無不當。且由于民事賠償固有的“填平”原則，究竟是以不正當手段還是以違反保密義務的方式獲取商業(yè)秘密，對損失數(shù)額認定并無實質(zhì)影響。但若考慮適用懲罰性賠償時，以不正當手段積極主動的獲取行為與違反保密義務的違規(guī)披露使用行為相比，行為人主觀惡意程度還有差異的，這將影響到應否適用懲罰性賠償以及懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。因此，在商業(yè)秘密民事案件中，還是應秉持侵權(quán)行為定性的嚴謹性，避免不區(qū)分情形簡單歸入不正當獲取的范圍。

在刑事司法中，辨析商業(yè)秘密獲取方式則直接關(guān)系“損失數(shù)額”認定，而“損失數(shù)額”是判斷商業(yè)秘密犯罪構(gòu)成要件“情節(jié)輕重”的關(guān)鍵要素，決定著應否追訴與刑罰輕重問題。如，天津知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的趙某侵犯商業(yè)秘密罪一案，該案被告人趙某原系艾曲西公司銷售部員工，其在該公司工作期間，私自將大量公司文件存儲于配發(fā)的移動硬盤內(nèi)，并在離職后帶離公司。法院以合理許可費確定損失數(shù)額，認定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。此案被稱為全國首例以合理許可費確定損失數(shù)額的案件。[33]顯然，此案將該員工帶離秘密信息歸入到以不正當手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

員工帶離商業(yè)秘密，公司作為商業(yè)秘密權(quán)利人要求追究員工侵犯商業(yè)秘密罪刑事責任，該如何認定帶離行為性質(zhì)并按何種方式計算損失數(shù)額。若將員工帶離行為一律解釋為“盜竊”或“不正當行為”，那么，司法解釋中關(guān)于違反保密義務披露、使用或允許他人使用時，損失數(shù)額按照銷售利潤損失確定的規(guī)定，將被架空而失去規(guī)范意義。先前司法解釋起草者亦認為：

“認定‘以不正當手段獲取商業(yè)秘密’的前提是，行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項商業(yè)秘密，以區(qū)別于刑法第二百一十九條第一款第（三）項規(guī)定的違約侵犯商業(yè)秘密的行為。行為人合法正當獲取商業(yè)秘密后違反保密義務侵犯商業(yè)秘密，屬于刑法第二百一十九條第一款第（三）項規(guī)定的行為，而不屬于該條款第（一）項規(guī)定的情形。例如，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工參與了商業(yè)秘密研發(fā)或者因日常工作使用而知悉該項商業(yè)秘密，獲取行為是合法正當?shù)?，其違反保密協(xié)議擅自復制商業(yè)秘密的行為，不屬于刑法第二百一十九條第一款第（一）項規(guī)定的‘不正當手段’的情形?！盵34]

固然，出于保護創(chuàng)新和維護競爭秩序目的，給予商業(yè)秘密權(quán)利人必要保護當屬必要，但若保護過度，如刑罰過于嚴厲，將產(chǎn)生限制市場競爭、員工自由流動等違背法治基本原則的效果。[35]因此，商業(yè)秘密刑事案件涉及公民人身自由，在適用法律時應當秉持罪刑法定原則，任意擴大解釋將可能導致“入罪”標準降低，產(chǎn)生商業(yè)秘密過度保護的副作用。對于員工帶離商業(yè)秘密的行為，應區(qū)分情形分別對待：（1）員工帶離商業(yè)秘密但尚未披露、使用或者允許他人使用的情形。不論員工基于何種目的利用工作之便將商業(yè)秘密帶離單位，此情形下，盡管員工違反保密義務，但其并未造成現(xiàn)實的經(jīng)濟損失及嚴重社會危害性，是否具有刑罰上的可責性值得研究。因為刑罰懲治的是犯罪行為的嚴重社會危害性，這是與一般違法行為的根本區(qū)別。在并未造成嚴重社會危害性情況下，僅憑“帶離”行為本身也難以準確認定行為人的主觀心理狀態(tài)。在美國法中公司員工違反公司保密規(guī)定將秘密信息存入個人電腦，雖然構(gòu)成商業(yè)秘密侵占，但因無實際損失而無須賠償。美國伯克利大學法學院普利（Pooley）教授通過判例講述，此類行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵占，但一般只給予權(quán)利人禁令救濟，因無實際損失而不承擔損害賠償責任，即便要賠償，至多也只給付1美元這樣的名義損害賠償。而且，此類行為幾乎不太可能構(gòu)成犯罪，因為很難證明其犯罪故意，陪審團也不會支持有罪認定。[36]同樣的行為在中國法下，不僅因違反保密義務而承擔違約責任，而且依相關(guān)司法解釋規(guī)定需承擔刑事責任。在未造成嚴重社會危害后果的情形下，追究刑事責任似有違刑法的謙抑性。（2）員工帶離商業(yè)秘密后披露、使用或者允許他人使用的情形。此種情形屬于公司員工違反保密義務的披露使用行為，而非不正當競爭法意義上的不正當獲取行為。依照司法解釋精神，違反保密義務的披露使用行為造成的損失數(shù)額應根據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人的銷售利潤損失而非商業(yè)秘密許可費用確定。實踐中確有將此種情形下?lián)p失數(shù)額以許可使用費計算的現(xiàn)象。許可使用費的確定大多模擬許可條件和許可使用的場景，類比相類似專利技術(shù)的許可費用進行資產(chǎn)評估，其中對損失評估方法和評估因素的選取，往往成為損失數(shù)額評估的難題，且許可條件模擬設置缺乏合理性與科學性，加之當前無形資產(chǎn)評估領域不甚規(guī)范，許可費用評估虛高往往成為質(zhì)疑焦點。虛高的評估結(jié)論更易成為入罪和刑罰制裁的理由，這也凸顯了辨析員工帶離商業(yè)秘密行為的性質(zhì)對于貫徹罪責刑相適應原則的重要性。

2.侵權(quán)產(chǎn)品的銷售行為與“使用”商業(yè)秘密行為

2025年《反不正當競爭法》第10條第1款第2項禁止“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”的行為。該條中商業(yè)秘密的“使用”是指未經(jīng)權(quán)利人許可將商業(yè)秘密運用于產(chǎn)品設計、產(chǎn)品制造、市場營銷及其改進工作、研究分析等經(jīng)營活動的行為，即自己直接利用商業(yè)秘密使用價值的行為。允許他人使用是指商業(yè)秘密獲取人將商業(yè)秘密提供給第三人使用的行為。商業(yè)秘密的使用形態(tài)多樣，《商業(yè)秘密司法解釋》第9條將其概括為三類：一是在生產(chǎn)、經(jīng)營等活動中直接使用商業(yè)秘密，如使用構(gòu)成商業(yè)秘密的配方、方法、工藝，直接用于制造同樣的產(chǎn)品。二是在商業(yè)秘密的基礎上，進一步修改、改進后再進行使用，如對屬于商業(yè)秘密的配方進行改進后，制造特定的產(chǎn)品。在被訴侵權(quán)人進一步修改、改進商業(yè)秘密后再行使用的情形，在比對時并不要求其所使用的信息與商業(yè)秘密實質(zhì)相同。三是根據(jù)權(quán)利人的商業(yè)秘密，相應調(diào)整、優(yōu)化、改進與之有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，如根據(jù)權(quán)利人研發(fā)失敗所形成的數(shù)據(jù)、技術(shù)資料，以及研發(fā)過程形成的階段性成果等商業(yè)秘密，相應優(yōu)化、調(diào)整研發(fā)方向；或者根據(jù)權(quán)利人的經(jīng)營秘密，相應調(diào)整營銷策略、價格等。[37]后兩種使用方式通常被稱為改進型使用和消極使用，雖然在這兩種情形下，被訴侵權(quán)人在最后生產(chǎn)環(huán)節(jié)實際使用的信息與涉案信息會存在一定差異甚至完全不同，但其在產(chǎn)品設計、改進或研究分析等環(huán)節(jié)中依然使用了商業(yè)秘密，因此可能節(jié)約了研發(fā)成本或者采取了針對性策略，并據(jù)此獲取不正當競爭優(yōu)勢，應當認定構(gòu)成使用商業(yè)秘密。[38]

值得注意的是，2025年《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定的“使用”商業(yè)秘密是指直接將商業(yè)秘密應用于生產(chǎn)經(jīng)營活動之中的行為，不包括使用商業(yè)秘密生產(chǎn)制造侵權(quán)產(chǎn)品后，銷售商后續(xù)銷售行為及購買者的使用行為。“生產(chǎn)商以外的其他銷售商銷售侵害商業(yè)秘密的產(chǎn)品的行為不屬于擅自使用他人的商業(yè)秘密的行為，而是在客觀上構(gòu)成對使用商業(yè)秘密行為的幫助，即正是基于后續(xù)的銷售行為才促成使用商業(yè)秘密損害后果的發(fā)生?！盵39]那么，銷售侵害商業(yè)秘密侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否屬于“使用”商業(yè)秘密行為的幫助行為？如若一律將銷售行為納入商業(yè)秘密“使用”行為的幫助侵權(quán)之列，有擴展反不正當競爭法意義上的非法使用商業(yè)秘密行為范圍之嫌。因此，需要針對具體情形予以判斷，一般而言，銷售商業(yè)秘密產(chǎn)品的行為系同一侵權(quán)主體實施制造行為的自然延伸和必然結(jié)果，[40]將此種“銷售行為”認定為非法使用商業(yè)秘密的行為并無不妥。倘若后續(xù)的銷售者并不知曉該商品中的商業(yè)秘密系非法獲取，換言之，以合法途徑購買并銷售含有商業(yè)秘密信息的侵權(quán)產(chǎn)品，在缺乏充分證據(jù)證明銷售商存在明知或應知情形時，則其銷售行為則不宜歸入使用商業(yè)秘密的行為。[41]上述不知情的銷售行為未被納入商業(yè)秘密“使用”范圍，表明該銷售行為不屬于使用商業(yè)秘密的行為，但并不意味著認可其市場流動的合法性，否則有損消費者合法利益。鑒于產(chǎn)品本身違法性的客觀存在，權(quán)利人仍可以主張銷售者停止銷售使用含有該商業(yè)秘密的產(chǎn)品。

3.保密期限屆滿后使用商業(yè)秘密行為與責任

在技術(shù)秘密許可類協(xié)議中，當事人約定有保密期限，保密期限屆滿后保密義務并非相應終止。裁判規(guī)則表明，技術(shù)秘密許可合同約定的保密期限屆滿，除非另有明確約定，保密期限屆滿僅意味著被許可人的約定保密義務終止，但其仍需承擔侵權(quán)法上普遍的消極不作為義務和基于誠實信用原則的后合同附隨保密義務。在石家莊澤興氨基酸有限公司（以下簡稱澤興公司）、河北大曉生物科技有限公司（以下簡稱大曉公司）與北京君德同創(chuàng)生物技術(shù)股份有限公司（以下簡稱君德同創(chuàng)公司）侵害技術(shù)秘密糾紛案中，君德同創(chuàng)公司作為技術(shù)秘密權(quán)利人，與澤興公司簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議和委托加工協(xié)議，明確約定澤興公司不得外泄技術(shù)秘密，保密期限為3年。保密期限屆滿后，澤興公司將技術(shù)秘密披露給第三人公司使用。二審法院認為，基于對當事人約定的真實意思的分析，在技術(shù)秘密許可合同約定的保密期限屆滿后，被許可人的約定保密義務終止，但其僅可以自己使用商業(yè)秘密，仍需承擔不得侵害他人合法權(quán)益的不作為義務和基于誠實信用原則的附隨保密義務。[42]

與專利授權(quán)的公開、公示及保護期限有限不同，商業(yè)秘密作為非經(jīng)授權(quán)程序而自產(chǎn)生之日起自動獲得的權(quán)利，商業(yè)秘密的保護期限具有不確定性。只要商業(yè)秘密不被泄露，就一直享有法律保護，這亦與權(quán)利人選擇商業(yè)秘密保護并以此長久占領市場的初衷密不可分。技術(shù)秘密許可合同約定保密期間，僅代表雙方當事人在保密期間應當履行的保密義務，但保密期間屆滿，約定的保密義務雖然終止，但被許可人仍需承擔除自己使用外的保密義務。而這種保密期限屆滿后仍負有的保密義務，派生于基于誠實信用原則產(chǎn)生的合同附隨保密義務。依據(jù)合同法一般原理，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，都不得泄露或者不正當使用；合同終止后，當事人仍應負有保密義務，否則應承擔相應賠償責任。另外，在涉及技術(shù)秘密許可等相關(guān)協(xié)議中，保密期限屆滿不應解釋為被許可人可以披露或允許他人使用技術(shù)秘密。因為，披露商業(yè)秘密屬于放棄商業(yè)秘密民事權(quán)利的行為，放棄權(quán)利屬于權(quán)利人的專有權(quán)，除非另有約定，這種權(quán)利行使不應由非權(quán)利主體即被許可人作出。

4.員工離職后保密期限合理性的認定與責任

隨著知識產(chǎn)權(quán)保護和商業(yè)競爭的日益激烈，企業(yè)對員工保密義務的要求愈加嚴格。員工在職期間，尤其是在涉及敏感信息的職位上，通常會簽訂保密協(xié)議，承諾不泄露或不擅自使用企業(yè)機密。而對于離職后保密義務的保密要求與具體時限，《反不正當競爭法》等法律對于雇傭關(guān)系終結(jié)后，保密義務人是否繼續(xù)負有保密義務以及保密期限并未作出直接規(guī)定。如《勞動合同法》第23條規(guī)定：

“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”

該條款規(guī)定了保密條款與競業(yè)禁止條款，但僅規(guī)定對于競業(yè)禁止進行限制，如給付經(jīng)濟補償、限制競業(yè)禁止的期限。如果沒有給予經(jīng)濟補償或者超出競業(yè)禁止期限，勞動者就不再受競業(yè)禁止期限的約束。但該法對于保密義務是否在解除或者終止勞動關(guān)系后繼續(xù)存在未作出規(guī)定，也未規(guī)定經(jīng)濟補償或者限定保密期限。原因就在于保密義務與競業(yè)禁止的性質(zhì)不同，競業(yè)禁止主要防止員工利用在職期間獲得的企業(yè)敏感信息或?qū)I(yè)經(jīng)驗從事競爭性工作，而保密義務旨在保護企業(yè)的商業(yè)秘密，維護其市場競爭優(yōu)勢。一般而言，保密義務的期限會依據(jù)企業(yè)的保密內(nèi)容、員工的職位以及行業(yè)特性來決定。雖然，企業(yè)對員工的保密義務有著正當?shù)囊螅趯嵺`中也需要關(guān)注平衡員工的擇業(yè)自由，過長的保密期將限制員工的職業(yè)發(fā)展，進而影響其合法的就業(yè)權(quán)利。如何平衡員工的擇業(yè)自由與企業(yè)的保密需求，是實踐面臨的現(xiàn)實問題。值得關(guān)注的是，如果商業(yè)秘密屬于經(jīng)營信息，或者屬于創(chuàng)造性不高而可以成為從事同類經(jīng)營活動慣常需要的技術(shù)信息，此時要求員工永久保密或者不能使用難謂公平。在當事人之間未約定離職保密期限的情形下，可以從衡量各方利益考慮，視情酌定保密期限而非一概認定為永久保密，或者在經(jīng)歷合理期限后認定為員工一般知識、經(jīng)驗或者技能的范疇而不予保護。因此，在法律框架內(nèi)，合理的保密期和明確的責任劃分對于保護企業(yè)的商業(yè)秘密和員工的擇業(yè)自由至關(guān)重要。

5.商業(yè)秘密侵權(quán)行為推定規(guī)則的適用

通常情況下，商業(yè)秘密侵權(quán)案件適用“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則，推定作為一種例外情形。推定是指推測而斷定，[43]是基于已知事實推論出未知事實的邏輯過程。法律上的推定是按照法律規(guī)定由已知事實推斷出未知的爭議事實的過程，推定行為本身實際免除了當事人的部分舉證責任。[44]由于商業(yè)秘密具有無形性等特殊屬性，證明被告實施侵權(quán)行為并非易事。原告通常難以舉出被告獲取商業(yè)秘密直接或確鑿的侵權(quán)證據(jù)，因此而失去必要法律救濟，對于權(quán)利人權(quán)益保障難謂公平。因此，鑒于原告舉證的實際困難，從舉證責任分配的角度將部分舉證責任轉(zhuǎn)移至被告承擔，以此化解商業(yè)秘密案件辦理難度，推定制度的適用就具有其合理性與必要性。原國家工商行政管理局早期頒布的有關(guān)禁止侵犯商業(yè)秘密的《若干規(guī)定》第5條第3款規(guī)定：

“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為?！?/p>

這在當時是一項極為重要的規(guī)定，為緩解商業(yè)秘密被侵權(quán)后的舉證難提供了執(zhí)法依據(jù)。2011年，最高法院在其司法政策中也肯定了侵犯商業(yè)秘密行為的“接觸加近似減合法來源”的推定方法。[45]

實踐中適用推定規(guī)則，涉及證明程度和證明標準問題，即原告提供的證據(jù)達到何種證明程度，可以推定爭議事實成立。在原告舉證證明被告有知悉商業(yè)秘密的條件，且能夠證明被告使用的技術(shù)信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同，被告實施侵犯商業(yè)秘密行為的蓋然性較大，據(jù)此認定原告提供了證明侵權(quán)的優(yōu)勢證據(jù)，舉證責任便轉(zhuǎn)移為被告承擔。即由被告承擔其不侵權(quán)的舉證責任。因為，這不是由被告證明純粹的不侵權(quán)事實，而是通過證明其技術(shù)信息合法取得的方式，以此消解原告舉證優(yōu)勢，如通過獨立研發(fā)、反向工程、合法授權(quán)等取得商業(yè)秘密。在浙江吉利控股集團有限公司、浙江吉利汽車研究院有限公司訴威馬汽車制造溫州有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，[46]最高法院判決認為，對于被訴侵權(quán)人有組織、有計劃、大規(guī)模挖取其他企業(yè)人才及技術(shù)資源， 在明顯短于獨立研發(fā)所需合理時間內(nèi)即生產(chǎn)出與某項技術(shù)秘密相關(guān)的產(chǎn)品，其有渠道或者機會獲取該項技術(shù)秘密的，因侵權(quán)可能性極大，可以減輕技術(shù)秘密權(quán)利人對于侵害技術(shù)秘密行為的證明負擔，直接推定被訴侵權(quán)人實施了侵害權(quán)利人技術(shù)秘密的行為。被侵權(quán)人否認其實施侵害技術(shù)秘密行為的，應當提供證據(jù)予以證明。

推定制度既解決了事實認定的難題，又保護了當事人合法權(quán)益，平衡了原、被告之間的利益關(guān)系。如實踐中處理與大腦“記憶”有關(guān)的商業(yè)秘密案件時，由于員工并沒有實際復制或取走任何涉密文件或電子數(shù)據(jù)，但是員工憑借“記憶”的商業(yè)秘密的確幫助競爭對手搶占相關(guān)領域的市場，此時在權(quán)利人商業(yè)秘密與競爭對手技術(shù)信息存在相同或?qū)嵸|(zhì)相同的情形下，適用推定規(guī)則由競爭對手就其技術(shù)信息來源作出解釋就具有了合理性。在上訴人合肥搬易通科技發(fā)展有限公司與被上訴人陳某、呂某、潘某、蘇州先鋒物流裝備科技有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，[47]最高法院判決亦認為，技術(shù)秘密相比于專利的核心區(qū)別在于其屬于由權(quán)利人私力掌控且不為公眾所知悉、不具有公示性的技術(shù)信息，實踐中甚至不排除部分技術(shù)秘密并不體現(xiàn)在權(quán)利人的內(nèi)部書面記載中，而僅由特定人員保存于其個人記憶中并通過技術(shù)實操示范或現(xiàn)場口述予以再現(xiàn)（例如料理食材的獨門技藝）。

四、商業(yè)秘密侵權(quán)的抗辯事由

1.獨立研發(fā)。隨著全球經(jīng)濟數(shù)字化和科技創(chuàng)新的不斷發(fā)展，商業(yè)秘密的保護面臨前所未有的挑戰(zhàn)，尤其是在高科技領域，某些技術(shù)成果確實可以通過多條路徑獨立研發(fā)出來，且不同公司之間的技術(shù)相似性不必然意味著侵權(quán)行為。獨立研發(fā)抗辯作為被訴侵權(quán)人在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中常見的辯護理由之一，近年來受到廣泛關(guān)注。該抗辯的核心是企業(yè)不通過接觸他人商業(yè)秘密而獲取相關(guān)信息，而是基于一般知識和技術(shù)及公開的信息進行的研發(fā)，從而主張其行為合法。然而，獨立研發(fā)抗辯在法律適用中的困境也不可忽視，獨立研發(fā)抗辯的有效性往往依賴于被訴侵權(quán)人提供充分的證據(jù)來證明其研發(fā)的獨立性，如許多高科技企業(yè)的研發(fā)過程復雜且保密性強，相關(guān)研發(fā)文檔、技術(shù)資料等證據(jù)往往無法完全公開或提供。此外，研發(fā)過程中常常涉及多個環(huán)節(jié)和人員，如何在復雜的證據(jù)鏈中確認其獨立性，成為司法機關(guān)處理此類案件面臨的實際問題。

獨立研發(fā)作為抗辯事由的正當性與合法性來源于其技術(shù)成果并未通過非法手段不正當獲取。主要鑒于商業(yè)秘密是通過權(quán)利人自力防護的方式而存在的權(quán)利，商業(yè)秘密不具有專有權(quán)屬性且不具有強排他性，亦不排斥他人的獨立研發(fā)，對于同樣的信息只要不被公眾所知悉，可以同時被多人分別擁有。多人擁有相同或基本相同的秘密信息，并不影響各自擁有商業(yè)秘密權(quán)利?！稓W盟商業(yè)秘密保護指令》序言（16）指出：“為維護創(chuàng)新和促進競爭，指令對于作為商業(yè)秘密保護的know-how 或者信息并不創(chuàng)設任何專有權(quán)利（exclusive right）。因此，獨立研發(fā)同樣的know-how 和信息就具有了可能性?！盵48]

獨立研發(fā)抗辯不僅涉及法律問題，還涉及企業(yè)間的公平競爭問題。因此，在處理此類案件時，除了要遵循法律規(guī)則，還需要考慮如何維護創(chuàng)新與保護之間的平衡。如果對獨立研發(fā)抗辯的標準過于寬松，可能導致濫用抗辯從而損害商業(yè)秘密保護的有效性；反之，過于嚴苛的標準又可能限制技術(shù)創(chuàng)新和公平競爭。特別是，隨著人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應用，新的技術(shù)研發(fā)模式正在改變傳統(tǒng)的技術(shù)創(chuàng)新方式。機器學習等算法技術(shù)開發(fā)可能導致技術(shù)成果在短時間內(nèi)快速迭代和優(yōu)化，這給傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護帶來了挑戰(zhàn)。因此，如何平衡這兩者之間的關(guān)系，成為法律適用中需要重點考量的問題。

實踐中，獨立研發(fā)抗辯通常需要考慮證明以下事實：一是證明不存在非法獲取的行為。即被訴侵權(quán)人并未以不正當方式獲取商業(yè)秘密或以違反保護義務、保密要求等非法方式獲取商業(yè)秘密；二是證明其技術(shù)成果的創(chuàng)新性與獨立性。被訴侵權(quán)人的研發(fā)成果并不依賴權(quán)利人的商業(yè)秘密，而是憑借獨立的技術(shù)研發(fā)實現(xiàn)，創(chuàng)新性與獨立性的證明往往是獨立研發(fā)抗辯中的難點，特別是在處理涉及新興技術(shù)案件時，可以通過專家鑒定、技術(shù)對比分析等方式，科學地判斷研發(fā)過程的獨立性；三是證明二者之間技術(shù)相似性和差異性。盡管兩者技術(shù)效果存在相似或相同，但經(jīng)過獨立研發(fā)，亦存在明顯的技術(shù)差異，不能簡單視為侵權(quán)。因此，獨立研發(fā)抗辯在實際應用中仍面臨較高的證明要求，同樣，在判定獨立研發(fā)抗辯時需要更加注重對技術(shù)差異性的審查，避免過度適用推定侵權(quán)，以更好地維護創(chuàng)新和公平競爭。

2.逆向工程。逆向工程一般是指對已有產(chǎn)品或技術(shù)進行分析，回溯其背后的設計原理及技術(shù)細節(jié)的過程，并廣泛應用于各種領域，包括軟件開發(fā)、電子產(chǎn)品制造、汽車工業(yè)等，特別是在一些技術(shù)更新迅速、競爭激烈的行業(yè)。逆向工程作為獲取技術(shù)信息的一種手段，因其潛在的合法性和正當性，不僅可以幫助了解競爭對手的技術(shù)布局，還可以通過合法手段提升自我研發(fā)能力，成為促進技術(shù)進步和推動創(chuàng)新的重要手段。對糾紛處理而言，亦成為商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟程序中的一個重要抗辯事由。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）規(guī)定的合法獲取商業(yè)秘密的手段，其中包括逆向工程，即：

“從已知產(chǎn)品出發(fā)，反向找出其研發(fā)方法。當然，獲取已知產(chǎn)品的手段必須是公正和誠實的，例如通過合法途徑在市場上購買該產(chǎn)品，以使逆向工程合法”。[49]

《歐盟商業(yè)秘密保護指令》序言（16）規(guī)定：

“對合法獲得的產(chǎn)品進行逆向工程，應認為是獲取信息的合法手段，除非另有合同約定。但是，可以通過法律限制這種合同約定的自由。”[50]

《商業(yè)秘密司法解釋》第14條肯定了逆向工程不構(gòu)成侵權(quán)。同時，還對逆向工程進行了界定，即：

“是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。被訴侵權(quán)人以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持?！?/p>

如果一家公司想要解構(gòu)競爭對手的產(chǎn)品或者拆解每一個軟件，必須謹慎地在“清白”的程序中進行，確保任何參與者都不曾受雇于競爭對手，也沒有通過其他途徑獲取過這些信息。[51]也就是說，被實施逆向工程的產(chǎn)品應當是從公開渠道獲取的產(chǎn)品，且逆向工程的實施人不能是對商業(yè)秘密負有保密義務的人。[52]因此，在法律框架內(nèi)，逆向工程作為一種獲取技術(shù)的手段，是否構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯，還需要具體分析。如在軟件行業(yè)中，開發(fā)者通過逆向工程分析軟件的源代碼，在不違反使用協(xié)議或專利法的情況下，通過合法途徑（如購買產(chǎn)品、拆解產(chǎn)品等）獲取的技術(shù)信息，不能簡單地視為商業(yè)秘密侵權(quán)。但是，逆向工程的合法性并非沒有限制，其合法性前提通常是逆向工程的對象不應明確受到保密協(xié)議或有關(guān)法律保護的限制，即逆向工程也有法律邊界。如德國《商業(yè)秘密保護法》亦允許實施逆向工程，但法律同時亦規(guī)定可以通過合同對逆向工程進行限制，目前在德國法中存在爭議的是，權(quán)利人能否通過一般交易條款即所謂的格式合同，對其所銷售的產(chǎn)品作此種合同限制，換言之，若以格式合同限制相對方實施逆向工程的權(quán)利，該合同條款是否會因《德國民法典》第307條第1款而無效。[53]又如，在美國法下，未經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)的情況下，使用技術(shù)措施破解加密作品屬于“規(guī)避技術(shù)措施”的違法行為，其中破解加密作品技術(shù)的逆向工程為法律所不允許。[54]同樣，我國刑法第217條亦將“規(guī)避技術(shù)措施”侵害著作權(quán)的行為認定為犯罪。上述情形屬于法律對某類客體明確禁止實施逆向工程。綜上，利用逆向工程也應遵循相應的法律規(guī)則，避免其對商業(yè)秘密的侵犯以及違反法律禁止性規(guī)定，確保技術(shù)創(chuàng)新的健康發(fā)展。

3.其他抗辯事由。商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的抗辯事由往往多樣化，并非所有抗辯理由都與獨立研發(fā)或逆向工程相關(guān)。除了這兩種常見的抗辯事由外，還有一些其他情形也可能成為被訴侵權(quán)人的有效抗辯理由，如合法公開、信息的已知性、權(quán)利轉(zhuǎn)移等。合法公開必然導致秘密性喪失。商業(yè)秘密的法律保護，依賴于該信息具有保密性和經(jīng)濟價值。然而，若商業(yè)秘密在沒有適當保護措施的情況下被披露，則該信息即失去作為“商業(yè)秘密”的法律地位。[55]在許多情況下，信息的公開并非非法，而是由于其公開途徑合規(guī)，導致其不再具備保密性，進而不受法律保護。信息的已知性在商業(yè)秘密保護中是判斷其是否具有保護價值的關(guān)鍵因素。如果該信息已通過文獻、專利、公開報告等方式進入公共領域，已為公眾所知悉，并且能夠通過合法途徑輕松獲取，則該信息就不再具備商業(yè)秘密的性質(zhì)。信息已知性是商業(yè)秘密訴訟中的一個重要抗辯事由，常常用以證明原告主張的商業(yè)秘密在實踐中已廣泛被他人掌握，如某技術(shù)專利文獻公開了相關(guān)的技術(shù)細節(jié)，而原告主張該技術(shù)細節(jié)為其商業(yè)秘密時，信息的已知性就成為了被訴侵權(quán)人主要抗辯理由?！皺?quán)利轉(zhuǎn)移”的抗辯事由，即商業(yè)秘密的合法轉(zhuǎn)讓。當商業(yè)秘密的所有者自愿或通過合同將其商業(yè)秘密的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人時，受讓方在合法的范圍內(nèi)使用該信息不構(gòu)成侵權(quán)，而是合法行使了轉(zhuǎn)讓方授予的使用權(quán)。[56]比如，在合同中明確約定商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓的條款，對于抗辯具有至關(guān)重要的意義。無論是通過并購、合作協(xié)議，還是技術(shù)授權(quán)，商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)移應通過明確的合同條款加以確認，避免后續(xù)爭議。

結(jié) 語

隨著信息技術(shù)的進步，尤其是人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)的廣泛應用，侵權(quán)行為的方式變得更加隱蔽和復雜。傳統(tǒng)的法律框架和司法實踐已難以適應新的需求和挑戰(zhàn)。如利用數(shù)據(jù)抓取技術(shù)從公共平臺或受保護的數(shù)據(jù)庫中獲取大量商業(yè)信息，或者通過深度學習算法逆向推導企業(yè)技術(shù)方案，這些新型侵權(quán)方式的出現(xiàn)，使得商業(yè)秘密的界限變得模糊且難以追蹤。商業(yè)秘密的認定不僅包括企業(yè)的核心技術(shù)、客戶資料、生產(chǎn)工藝等傳統(tǒng)內(nèi)容，還拓展至算法模型、市場數(shù)據(jù)等在現(xiàn)代競爭中具有潛在戰(zhàn)略價值的資源。同時，考慮到技術(shù)手段、市場環(huán)境、信息流通方式等多種因素，侵權(quán)行為的認定標準也正從簡單的“是否非法獲取”轉(zhuǎn)向更加綜合的考量。因此，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的多樣化和復雜性，要求在責任認定上采取更加細致和靈活的處理方式，既要注重侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)形式，又要關(guān)注不同責任主體的行為模式和責任邊界。

當前，尊重知識產(chǎn)權(quán)、尊重創(chuàng)新已成為我國的基本國策，是推動創(chuàng)新、營造良好營商環(huán)境、實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)強國的必然要求。過去一段時間，許多中國企業(yè)走出去布局海外市場，在眾多領域面對與國外同行企業(yè)的競爭與挑戰(zhàn)，遭遇以侵犯商業(yè)秘密為由被競爭對手訴諸法律的現(xiàn)象并不鮮見。根據(jù)美國司法部公布的數(shù)據(jù)，約有80%的商業(yè)秘密刑事案件和60%的商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件與中國有關(guān)。[57]商業(yè)秘密不僅以其獨立價值和重要性深受一些跨國公司權(quán)利人和歐美國家重視，也成為施壓競爭對手的主要工具。我國始終不斷完善商業(yè)秘密法律制度和保護力度。但要看到，在商業(yè)秘密保護的基礎理論研究、新型侵權(quán)行為的應對、商業(yè)秘密案件辦理質(zhì)效等方面仍有提升空間。同時，也應意識到商業(yè)秘密保護的核心不僅是對侵權(quán)行為的懲罰，更在于營造創(chuàng)新環(huán)境和維護市場競爭秩序。未來，加強商業(yè)秘密司法保護，營造更加公平、透明、穩(wěn)定、可預期的貿(mào)易投資環(huán)境和創(chuàng)新環(huán)境，促進創(chuàng)新主體充分利用國際國內(nèi)創(chuàng)新資源，提高科技發(fā)展質(zhì)效和國際化程度，仍是我國司法機關(guān)處理商業(yè)秘密糾紛的根本遵循。

注釋

[1]Elizabeth A. Rowe & Sharon K. Sandeen, Trade Secret Law Cases and Materials,2（2ded., West 2017).

[2]《agreement on trade-related aspects of intellectual property rights 》Article 39，WIPO，https://www.wipo.int/wipolex/zh/text/305736, (accessed Jan 28, 2025).

[3]《agreement on trade-related aspects of intellectual property rights 》Article 39, footnote 10，WIPO, https://www.wipo.int/wipolex/zh/text/305736,(accessed Jan 28, 2025).

[4]《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第 18 章知識產(chǎn)權(quán)，載商務部網(wǎng)，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，訪問時間：2025年2月3日。

[5]《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第 18 章知識產(chǎn)權(quán)，載商務部網(wǎng)，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，訪問日期：2025年2月3日。

[6]《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第 18 章知識產(chǎn)權(quán)，載商務部網(wǎng)，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，訪問日期：2025年2月3日。

[7]1991年《民事訴訟法》第66條規(guī)定：“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人相互質(zhì)證。對涉及國家機密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密，需要出示的，不得在公開開庭時出示?！?/p>

[8]1991年《民事訴訟法》第122條第2款：“涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！?/p>

[9]國務院知識產(chǎn)權(quán)辦公會議辦公室編：《知識產(chǎn)權(quán)法法規(guī)總匯》，中國法制出版社1995年版，第774頁。

[10]1993年《反不正當競爭法》第10條第1款和第2款規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的類型：“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲得權(quán)利人的商業(yè)秘密。（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲得的權(quán)利人的商業(yè)秘密。（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>

[11]參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理（分論）》，法律出版社2019年3月第1版，第444頁。

[12]參見陳雨禾等：《準確評價侵犯商業(yè)秘密行為的三個方法》，載《檢察日報》2024年12月20日第3版。

[13]孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護法原理與判例》，法律出版社2024年11月第1版，第234頁。

[14]參見廣州市南沙區(qū)人民法院（2022）粵0115民初2627號民事判決書。

[15]全國人大常委會法工委民法室編著：《<中華人民共和國反不正當競爭法>釋義》，法律出版社1994年版，第28頁。

[16]王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第32-33頁。

[17]參見孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護法原理與判例》，法律出版社2024年11月第1版，第237頁。

[18]王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第32-33頁。

[19]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略恚ǚ终摚?，法律出版社2019年3月第1版，第449頁。

[20]《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條：“被訴侵權(quán)人以違反法律規(guī)定或者公認的商業(yè)道德的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第一款所稱的以其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。”

[21]商業(yè)道德是在市場競爭中遵循誠實信用原則的核心內(nèi)容。在有公認的商業(yè)道德可依據(jù)時，應當依據(jù)公認的商業(yè)道德判斷競爭行為的正當性，但在新產(chǎn)業(yè)新市場等缺乏公認商業(yè)道德的領域，裁判者需要依據(jù)法律精神、市場需要等確定可資遵循的市場道德準則，以此判斷競爭行為的正當性。公認的商業(yè)道德對于市場競爭行為更多的是一種規(guī)范作用，裁判者確立的商業(yè)道德則是一種對市場競爭標準的形塑作用。

[22]《民法典》第509條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！?/p>

[23]《民法典》第558條規(guī)定：“債權(quán)債務終止后，當事人應當遵循誠信等原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務?！?/p>

[24]參見黎華獻：《商業(yè)秘密保護中默示保密義務研究》，載《中國法學》2024年第 4期，第141頁。

[25]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略恚ǚ终摚?，法律出版社2019年3月第1版，第358頁。

[26]《民法典》第1169條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”

[27]2025年《反不正當競爭法》第2條規(guī)定。

[28]王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法治出版社2018年版，第31頁。

[29]北京知識產(chǎn)權(quán)法院課題組：《商業(yè)秘密司法保護規(guī)則研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2024年第10期，第40頁。

[30]參見河南省高級人民法院（2019）豫知民終282號民事判決書。

[31]參見最高人民法院（2021）最高法知民終1687號民事判決書。

[32]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民初1114號民事判決書。

[33]《全國首例以合理許可費確定損失數(shù)額的案件在津公開審理》，載金臺資訊網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1728873634619768660&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2025年2月1日。

[34]林廣海等：《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》的理解與適用，《人民法院報》，2020年10月29日第7版。

[35]參見劉孔中等：《論商業(yè)秘密保護及其過度保護的問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第5期，第78-82頁。

[36]參見孔祥俊：《商業(yè)秘密保護法原理與判例》，法律出版社2024年11月第1版，第236頁。

[37]林廣海等：《<最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定>的理解與適用》，《法律適用》2021年第4期，第16頁。

[38]參見最高人民法院（2022）最高法知民終26號民事判決書。

[39]參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民初898號民事判決書。

[40]參見最高人民法院（2022）最高法知民終541號民事判決書。

[41]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終1249號民事判決書。

[42]參見最高人民法院（2020）最高法知民終621號民事判決書。

[43]參見中國社會科學語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》商務印書館2016年6月第7版，第1339頁，。

[44]參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略恚ǚ终摚?，法律出版社2019年3月第1版，第426頁。

[45]《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第25條，“商業(yè)秘密權(quán)利人提供證據(jù)證明被訴當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同且被訴當事人具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，根據(jù)案件具體情況或者已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定被訴當事人具有采取不正當手段的較大可能性，可以推定被訴當事人采取不正當手段獲取商業(yè)秘密的事實成立，但被訴當事人能夠證明其通過合法手段獲得該信息的除外?！?/p>

[46]最高人民法院（2023）最高法知民終1590號民事判決書。

[47]參見最高人民法院（2023）最高法知民終593號民事判決書。

[48]DIRECTIVE (EU) 2016/943 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2016, on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0943, (accessed Feb 15, 2025).

[49]《Uniform Trade Secrets Act》, file:///C:/Users/Bing/Downloads/trade_secrets%20(2).pdf, (accessed Feb 15, 2025).

[50]DIRECTIVE (EU) 2016/943 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2016, on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0943, (accessed Feb 15, 2025).

[51]參見（美）詹姆斯. 普利：《商業(yè)秘密：網(wǎng)絡時代的資產(chǎn)管理》，劉芳譯，清華大學出版社2023年版，第60-61頁。

[52]最高人民法院（2022）最高法知民終2278號民事判決書。

[53]崔星路：《德國商業(yè)秘密保護法學的學理啟發(fā)》，《海峽法學》2023年第2期，第91頁。

[54]U.S. Code § 1201 – Circumvention of copyright protection systems，Cornell Law School, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/1201, (accessed Feb 16, 2025).

[55]最高人民法院（2014）民三終字第3號民事判決書。

[56]參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2016）滬0110民初788號民事判決書。

[57]U.S. Department of Justice, Information about the department of justice’s China Initiative and a compilation of China-related prosecutions since 2018, Nov. 19, 2021, https://www.justice.gov/archives/nsd/information-about-department-justice-s-china-initiative-and-compilation-china-related. (accessed Oct, 20, 2024).